李京京

[摘 要]我国《合同法》规定了代位权制度，《合同法解释》进一步明确了代位权行使的问题，关于代位权的规定，有许多理论问题至今仍未得到很好的解决。为便于准确、完整把握代位权制度，本文从代位权行使要件方面对我国代位权行使中存在的一些争议进行了分析探讨。

[关键词]代位权；行使要件

10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 229

代位权是传统民法理论的一项重要制度。代位权起源于1804年的《法国民法典》。1999年3月通过的《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）第73条对代位权制度作了明确规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。同年12月，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）进一步明确了代位权的行使问题。代位权制度的确立，填补了我国民事法律制度的一项空白，对于解决普遍存在的“三角债”问题，实现债权有着重要的指导意义。但由于代位权是我国引进的一项新制度，其在对传统代位权制度的继承与突破过程中，许多理论问题至今仍未得到很好的解决，不利于代位权的行使，而代位权行使又是代位权制度中最关键、最核心的问题。

《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从而在法律上明确了代位权行使的构成要件。对此要件，学理上存在诸多争议，笔者不能全部论及，仅从以下方面进行探讨。

1 债权人对债务人的债权应否限定为“合法”

《合同法解释》将“债权人对债务人的债权合法”作为代位权行使的首要条件。对这一要件，学界认识不一。观点一认为把债权的“合法性”作为行使代位权的条件是不符合体系解释之要求的，因为“权利乃为法律所确认，其本身就内含合法性的判断，债权本身也即内含合法性判断，合法性乃债权之题中应有之意，只要是债权都是合法的，不存在不合法债权，否则不是法律层面上的债权”。观点二认为，如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。观点三认为“合法”是指人民法院受理起诉时对当事人有证据证明存在的债权显然合法性的一种判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。

笔者认为，债权人对债务人的债权是否合法，只有通过诉讼的方式解决时，债权债务关系的合法性问题才能被提出，最终也应由受案法院对此做出判断。当事人提起代位权诉讼时，只要能提供证据证明债权存在即可，但如果是基于明显非法原因成立的权利，如毒债、赌债、买卖婚姻之债等，人民法院审查起诉时可以显然查明的，自然不予受理，也就不能行使代位权。由于代位权具有保全债权人债权的作用，故合法的债权、债务关系的存在是债权人与债务人、第三人之间存在代位权的客观的合法基础。因违法合同被认定为无效，合同被撤销或者已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但是如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错而造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。

2 对债权人造成损害的认定标准

对于如何认定对债权人造成损害，学界存在三种观点：观点一是保全债权说。主张债务人怠于行使其到期债权，使债权人的债权有不能实现的危险，债权人有保全债权的必要。我国合同法采用的是这种观点。“债权人确实认为债权有受侵害，得不到保障的危险，即可行使代位权，无须以债务人无资力为要件”。观点二是无力清偿债权说。主张应从三方面判断，即由于债权人对债务人的债权已经到期、债务人构成迟延履行、债务人因怠于行使自己对次债务人的权利，造成自己无力清偿对债权人的债务，故行使代位权都必须以债务人有无清偿能力为具体判断标准。传统代位权理论采用这种观点。观点三是区别说。把债权分为特定物之债和不特定物之债，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无清偿能力为判断标准；而在特定债权及其他与债务人清偿能力无关的债权的情况下，则以有必要保全债权为必要条件。我国台湾地区采用这种观点。

笔者认为，我国在制定民法典时“对债权人造成损害”的认定标准应采纳第三种观点。具体分析如下：①对于不特定债权及金钱债权，如果债务人尚有其他财产足以清偿债务，即使怠于行使对次债务人的债权，这也是债务人自己安排的事务，属于债务人权利处分自由范围内的事情，并未危及债权人债权的实现。在此情形下，不应赋予债权人代位权。只有在债务人已陷于无清偿能力，其怠于行使债权或不当减少财产的行为才会危及到债权的实现。此时，根据当事人双方利益平衡原则，才应赋予债权人代位权。因为代位权制度是保全债权的手段而非实现债权的手段，其设立的根本目的是为了维护交易的安全而非单纯保护债权人一方的利益。《合同法解释》采纳的认定标准，使债权人可轻易干预债务人的处分行为，对债务人合同自由的处分原则和第三人对债的相对性的信赖利益产生了严重破坏，这显然不利于维护交易安全。②对于特定债权及其他与债务人清偿能力无关的债权，因为该种债权具有不可替代性，不以债务人无力清偿为要件，债权人为实现特定债权，可以不问债务人是否有清偿能力均可行使代位权。但应注意的是，针对该类债权行使代位权，也必须符合代位权的行使要件，不符合的不能行使。

3 对未到期债权能否行使代位权

“债务人的债权已经到期”是《合同法解释》规定的代位权行使的时间界限。该规定严格界定了债务人怠于行使的应当是到期债权，否则，债权人不能行使代位权。笔者认为，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前，如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行，他却不能行使代位权，其权利会难以得到保障。众所周知，代位权行使的实质前提是债权人的债权受到损害，这是此制度的精神所在。所以不应绝对要求债权的必然到期，应允许一定情形下的未到期债权也可主张代位权。这些未到期债权主要有以下几方面：

①债务人怠于行使的、对次债务人的到期债权的诉讼时效即将届满，而债权人的债权尚未到期，若坐待债权到期，债务人对次债务人的债权已超过诉讼时效，势必对债权人的债权造成损害。故此时债权人的代位权不应受到其债权到期的限制。②次债务人预期违约。根据法律规定，次债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，债务人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。为了防止从表明不能履行义务到清偿期届满这一阶段，次债务人做出转移资产等导致现有财产减少的行为，切实有效保护债权人利益，我国代位权制度应当赋予债权人在此种情形下享有代位权。③次债务人处于破产场合。破产法规定，破产宣告时未到期债权，视为已到期债权。据此，笔者认为，我国的代位权制度也应规定，若债务人怠于申报破产债权，债权人可依法律之规定，将实际未到期的债权代位申报加入破产债权。

总之，关于代位权行使的问题，无论在立法上，还是在司法实践中尚有许多值得我们探讨的地方，在制定民法典时应结合实践使代位权制度得到进一步发展和完善，提高其可操作性，实现立法的目的。

参考文献：

丘志乔. 位权与代位执行：并存还是归一——对我国债权人代位权制度的思考[J].广东社会科学，2006（4）.