付挺

摘 要：“微信”商标案将消费者利益作为裁判理由的考量因素，本无可厚非，但是将一个无法进行估量，甚至是还未发生的消费者利益作为裁判的唯一理由，不仅不能体现商标法的立法精神，反而体现了其司法的恣意。本文尝试思考本案法官的判案思维，以求以期能为此场争论提供新的视野。

关键词：“微信”案；公共利益；自由心证

一、“微信”案案情及其焦点简介

创博亚太（山东）科技有限公司（简称创博公司）申请注册第8840949号“微信”商标，指定使用在第38类“信息传送、电话业务”等服务上。其申请日期比腾讯公司首次推出的“微信”通讯服务程序早两个多月，比腾讯提出的在其同类商标注册申请更早。

之后第8840949号“微信”商标于2011年8月27日通过初步审定，并予以公告。在法定异议期内，张某（自然人主体）以其违反《商标法》第10条第1款第（8）项为由，向商标局提出异议。

2013年3月19日，商标局做出“（2013）商标异字第7726号”裁定书，认为创博公司申请注册并指定使用在第38类“信息传送、電话业务”等项目上的“微信”商标，容易使消费者误认，进而导致不良社会影响，即裁定被异议商标不予以核准注册。

创博公司不服商标局异议裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。2014年10月22日，商标评审委员会作出“商评字[2014]第67139号”裁定书，裁定被异议商标不予以注册。

创博公司不服其异议裁定，于2014年11月3日向北京知识产权法院提起行政诉讼。2015年北京知识产权法院公开审理此案，并当庭宣判，判定维持商标评审委员会裁定，创博公司当庭表示上诉。

商标局、商标评审委员会和北京知识产权法院，在审理中认为，被异议商标，作为特定主体在特定商品或服务上的商标进行注册和使用，可能会误导广大消费者，从而对公共利益产生消极影响，此影响属于《商标法》第10条第1款第（8）项规定所规范的“具有不良影响”之情形，而对此种影响的考察，是考察被异议商标注册和使用可能产生的客观社会效果，而不是商标申请人在申请注册和使用商标时的恶意与善意，同时对处于商标审查程序中的被异议商标还应该考察作出行政裁决或判决时，所形成的新的公共利益和秩序，那么对于案中的腾讯“微信”软件，就应该考量新的公共利益和秩序，以及对破坏新利益和新秩序而产生的影响后作出裁定和判决。

紧接着在法学界中引发了激烈的讨论和碰撞，其各方争论的焦点在于：在商标异议、商标复审和商标行政诉讼中，作为作出裁定和判决的主体，即商标局、商标评审委员会和北京知识产权法院，选择《商标法》第10条第1款第（8）项规定，作为不予以核准商标申请的理由具有争议。

二、案件实质内涵分析

对此案，社会各行各业的观点也非常明朗，非支持即反对，但是这个过程却一直持续，双方都在寻找理论支持其所执观点，力争能说服对方，而本文意图分析此案审理判决过程，即法律司法过程，以期能为此场争论提供新的视野。

（一）案件法律论证

参见了此案审理法官的《“微信”案承办法官自述审理心路》，可略微窥出法官在审理中的自由心证过程以及自由裁量权的运用过程，其中内容大意如下，首先本案法官明确指出《商标法》第10条第1款第（8）项本身是一个争议多年的条款，经历了从适用范围较宽到严格限缩适用再到适当扩展适用范围的过程，就目前根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》指出，在审查商标是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

其次，案件法官继续指出由于本案情形的极端性：商标申请人完全出于善意，那么法官认为目前所有的矛盾都集中在两个问题之上，即出于善意的商标注册申请会被认为有不良影响，并且即使现在具有不良影响，但是在商标审查的时候不具有，那么就应该按照商标审查时候作出考量，而不能够基于现有的基础上，同时另外一个观点认为这是对商标“先申请原则”的突破。接下来，案件法官对以上两点作出了解释：认为商标是否具有不良影响，不能够仅仅通过申请人的善意和恶意，也不能够仅仅考量商标审核时的公共利益与秩序，应该从一个宏观全方位的去考量公共利益和公共秩序，那么由此种立场出发，公共利益和公共秩序的内涵就包含了在在行政裁决和判决作出时，所形成的新的公共利益和公共秩序。而对于第二种观点，案件法官解释，她认为先申请原则，并不能解读为只要在同一种或类似商品上没有相同或近似的在先商标，本商标就可以获准注册。那么其含义放入本案中，可以解读为商标先申请原则是一个相对性原则，而不是绝对性原则，以本案为例，本案商标不能纳入商标先申请原则的保护范围之内，所以本案不能视为公序良俗原则对商标先申请原则的突破，那么商标先申请原则受到动摇就是无稽之谈。

（二）论证过程的评析

通过对案件法官的论证过程研读，笔者认为，就本案而言，法官的论证过程，存在争议，具体如下：

第一、关于司法活动，是否能够以未发生的结果，作为推论的前提，就本案而言，在法院审理之中或者判决之时，我们可以肯定的客观事实仅有：1.创博公司大大先于腾讯公司，甚至是还没有出现那么大的消费群体的时候，申请“微信”商标注册。2.腾讯公司在此后对微信软件作出大力推广，形成了庞大的社会利益相关群体。而判决理由中认为确定“微信”商标属于创博公司，会对社会公共利益和公共秩序产生不良影响，参见案号：（2014）京知行初字第67号《微信商标纠纷案一审行政判决书》原文“‘微信在信息传送等服务市场上已经具有很高的知名度和影响力，广大消费者对‘微信所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源已经形成明确的认知。在这种市场实际情况下，如果核准被异议商标注册，不仅会使广大消费者对‘微信所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响”。那么原文中的消极影响的确定，这是非常令人费解的，如果我们形容会引出社会影响是向前迈一步的话，那么判决书中的“消极影响”则是向前迈三步，因为从判决书中可以看出，必然是核准“微信”商标注册之后引起巨大的消极影响才能够，让法院作出如此判决。引入社会学中的测量和统计概念提出如下疑问：作为判决书中所提出的消极影响，应该采用什么样的方式量化，以及如何计算量化结果的信度和效度，以便法官考量。基于此，进一步提出另外一个问题，司法是否能够将未发生的客观事实，作为案例证据加以采信。

第二、关于是否对商标先申请原则的突破，根据《商标法》第31条规定，商标先申请原则是指“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”，在笔者看来，此案当然的突破商标先申请原则，其原因在于本案的极端背景，以及法官的自由裁量权的运用，根据判决书中对证据的采信结果，可以看出腾讯公司无论是商标申请还是商标使用都是晚于创博公司的，那么根据《商标法》第29条的规定，可以确定创博公司的“微信”商标是完全符合商标先申请的要件，这样就为本案的争论提供了一个教科书式的背景，而最后的结果是创博公司的“微信”商标没有得到商标法的保护，同样根据本案一审判决书中的原文，可以看出法院或者说法官对商标先申請原则，即《商标法》第31条，作出了缩小解释，认为创博公司的“微信”商标是不属于本条保护范围之内的主体，所以适用《商标法》第10条第1款第（8）项，不存在和第31条发生冲突，在此笔者提出自己的疑问，提出此种论点的理由何在？根据那条法条或者司法解释，甚至是那一个判例，认为创博公司的“微信”商标是不受到《商标法》第31条规制，进一步提出问题，创博公司的“微信”商标又应该受那一法规规制或者保护呢？

（三）案件内涵实质的提炼

通过以上分析，在此尝试对本案引起争论实质进行提炼，笔者认为社会各界对本案的目光很多都聚焦在，案件的客观方面，即案件的事实，案件引用的法条，案件所处的背景，以及案件所可能导致的影响等等，但是从另外一个方面来看，即案件的主观方面，我们应该认识到案件的审理判决也是司法活动的一部分，司法活动除了依靠客观现实之外，还要依靠的是司法人员，那么从这个意义上来说，案件的审理判决过程，也是司法人员的心理活动过程和价值取向表现过程，在本案中，通过对判决书、法官心路历程的研读，通过对法官对本案的论证过程的考证，是可以略窥出法官心理发展过程的，即通过法官自由裁量权的运用，考察法官的自由心证过程，那么在本案中要特别强调此过程的原因在于本案的裁判依据是法律原则，是司法实践中对法律原则的适用，而法律原则是法律基础性真理和原理，是法律精神的最集中体现，体现了法律制度的基本性质、内容和价值取向，其作用是在司法实践中指导着法律推理（自由心证），补充法律漏洞，确定行使自由裁量权合理范围的依据，防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果，但就是其特性造成了法律原则具有模糊性和不确定性，那么法律原则的适用更加考察的是以法官为代表的司法人员的自由心证以及自由裁量权的行使过程，以本案为例，不仅创博公司“微信”商标是否真的是属于法律漏洞，尚待考证，就连《商标法》第29条所体现的商标先申请原则是否不合理都不能确定，就直接在司法过程中越过规则，适用原则，并且用法律原则来支撑法律原则，这作出案件判决的心理过程明显更加的具有模糊性以及不明确，这明显是违反更高一层次的法律原则，超出了自由裁量权的行使的合理范围，那么在此本案争论焦点就可以归纳为法官在司法过程中对法律原则适用，其实质是法官通过自由心证和行使自由裁量权的过程来界定法律原则和法律规则的适用界限，而发生争议则是在此界定过程中，法官的界定行为不符合现行主流的法律精神，从而产生了具有争议的司法行为，结合到本案中就是公序良俗原则和商标先申请规则的界限争议。

三、案后思考

自“微信”商标案一审判决以后到现在，争论依然继续，无论是支持方还是反对方，都是认为此案在各种意义上都是一个标杆式的案例，笔者认为此案在我国司法实践上面是具有非常大的启发意义，首先我们应该可以确定法律原则是可以突破法律规则的，但是这样的突破不是无限的，是附有条件的，这样的条件并不仅仅指的依据判例或者法律规范来进行，还要依靠进行司法实践的司法人员，而我国的自由心证制度和法官的自由裁量权，还在继续完善，此案原告创博公司表示要继续上诉，那么不管之后的结果如何，其都对我国司法实践中的自由心证制度以及法官的自由裁量权，在法律原则和法律规则适用过程中的作用完善，起到积极的作用。最后借用一位老师对此案的评价作为本文的结语“该案之所以引起极大的社会反应，体现了人们对于规则是否还要遵守的担心以及对不遵守规则之后果的内心恐惧，这才是大家真正在争论的东西，就此而言，该案或已超出商标法律范畴”，如果法官的自由心证和自由裁量权，变成了个人的恣意，那么法律的权威必然受到损害，毕竟法律的权威来源于它所规制的群体，而这样的群体往往都是通过客观事实在评估法律的作用。（作者单位：西南财经大学）

参考文献：

[1] 邓宏光.《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例》，《知识产权》2015年第4期

[2] 张韬略、张伟君.《〈商标法〉维护公共利益的路径选择——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用》，《知识产权》2015年第4期