王耀

摘要：在学习外国刑法的过程中，笔者曾有疑惑，在刑法的概念与机能部分我們说刑法有法益保护机能、自由保障机能和行为规制机能，在刑法的基本原则部分，我们又说，刑法有罪刑法定原则、法益保护原则以及责任主义原则，那么这重复出现但又位置不同的法益保护是否含义相同，如若不同，它们分别指什么，如若相同，刑法缘何将法益保护既作为刑法机能，又作为刑法基本原则，岂不是重复矛盾吗？笔者经过学习，对此一点自己的感悟，下面就就此谈一下。

关键词：刑法的机能；刑法基本原则；法益保护机能；法益保护原则

在张明楷先生所编教材外国刑法纲要中介绍了刑法的三个机能：法益保护机能，自由保障机能，行为规制机能。同时也介绍了刑法的三个基本原则：罪刑法定原则，法益保护原则，责任主义原则。下面先分别对法益保护机能和法益保护原则做基本细述。以期在后面讨论具体问题时对基本概念不再有困惑。

一、刑法的机能：法益保护机能、自由保障机能、行为规制机能。其中法益保护机能是指刑法具有保护法益不受犯罪侵害的机能。法益是指法律所保护的利益，处罚伤害者的刑法规范，就是保护他人的身体健康不受伤害行为的侵害。所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

二、刑法的基本原则：罪刑法定原则、法益保护原则、责任主义原则。其中法益保护主义认为，刑法的任务或目的是保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为（侵害法益或者具有侵害法益危险的行为）；单纯违法伦理秩序的行为，不得以犯罪论处。一般来说，持法益保护观点的人主张结果无价值，即危害结果的发生是违法性的根据。只有对法益产生侵害或危险时，法才开始干涉，而且是为了不再发生法益侵害与危险而干涉。

在学习过刑法的机能与刑法的基本原则这两节课的基本内容后，导师先后给我们提出了两个问题：

一、在刑法的机能中，法益保护机能非常重要，应该说排列顺序上是在首要的位置；而在刑法的基本原则中，首要的基本原则是罪刑法定原则，那么这两个位置的不一样是否合适，为什么会是这样的。

二、既然刑法的机能中已经确定了法益保护原则，为什么又在刑法的基本原则部分再次提到法益保护原则，是否有点重复啰嗦。

经过仔细阅读相关内容和进一步深入思考后，我感觉这两个问题有异曲同工之处，可以说，这两个问题遥相呼应，内在之间是有一定关系的。下面笔者将分别解答。

首先对于第一个问题法益保护机能和法益保护原则在各自章节中排列位置不一样是合适的，或者说这是出于一定立法考虑的。在课堂上导师曾给我们详细分析了机能和功能两词的含义，认为他们是有区别的。机能有两层意思，一是泛指系统中某一部分应有的作用，二是细胞组织或器官的作用和活动能力；而功能是指事物或方法所发挥的有利作用；所以相比较而言机能一词更侧重于刑法作为社会这个系统中的一部分所发挥的社会作用，而功能则侧重于刑法本身所具有的作用，但是我们不难看出不管是机能和功能，它们的落脚点都是作用，即从根本上说，机能和功能讲的都是刑法的作用。而笔者认为刑法作用和刑法基本原则的出发点是不一样的。对于刑法的作用，很多学者也有自己不同的表述，不同国家的刑法也有不同表述，如我国刑法在第一条就规定：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。但不管是怎样的表述，我们稍加思考就会发现，刑法的作用即刑罚是用来做什么的，它产生的根源是社会存在犯罪，为了追求社会公平正义，保护善良公民的合法利益，我们要惩治犯罪，所以要制定刑法。所以可以说一切与刑法有关的活动都离不开刑法的作用，甚至包括制定刑法的过程。刑法的作用的出发点是在刑法制定以前就有的，他的制约范围是从刑法的立法开始，及其以后的刑法司法、执法、守法等均包括在内的整个刑法适用过程，而对于刑法的基本原则，虽然我们课本上的表述是刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则，就是刑法的基本原则。表面上它要求的也是贯穿刑法始终，但我个人仍认为，刑法的基本原则产生于刑法制定之时，那也就意味着它已经不能再去制约刑法制定本身，而只能制约其后的刑法司法、执法、守法等过程。既然刑法机能的产生是因为社会存在犯罪，那么它所要解决的首要问题必然就是保护法益，惩罚犯罪。而刑法的基本原则既然产生于刑法制定之时，并要制约刑法制定以后的过程，那么他的首要作用便不再是继续惩罚犯罪，而是要防止在刑法司法、执法、守法等过程中相对强大的国家司法执法机关滥用自己的权力，侵害善良公民的合法权益，所以刑法的基本原则为罪刑法定原则，即规定其后所有适用刑法的行为都是在刑法中事先明文规定的。正是基于这种原因，法益保护机能在刑法机能中被放在首要位置，而法益保护原则在刑法基本原则中则不是首要的，排在首要位置的是罪刑法定原则，这种安排不仅是合适的，而且几乎是必然的。基于这一点，我认为张明楷先生在论述刑法的三个机能时，说每个机能由来于相应的刑法基本原则（他认为自由保障机能由来于罪刑法定主义原则，法益保护机能由来于刑法的法益保护原则），笔者认为这种表述是存在很大问题的，因为根据我们的进一步学习，在时间先后顺序上，应该是刑法机能产生在先，刑法基本原则产生在后，虽然我尚且不能确定刑法基本原则由来于相应的刑法机能的说法是否合适和正确，但是我们也绝不能说刑法的机能来自于刑法的基本原则。

刑法首要的机能就是法益保护机能，刑法的第二个基本原则也是法益保护原则。对于这两个法益的具体含义笔者认为是没有多大差异的，都是保护宪法性法益，具体如国家安全利益、社会经济秩序利益、公民人身权利、财产利益等等，但是法益保护在刑法机能和基本原则部分均出现，笔者并不认为是赘述，原因是它们所站的角度是不一样的，这也是我之所以认为第二个问题和第一个问题有异曲同工之处的原因。刑法机能的产生于刑法制定之前，它的产生是由于社会中存在犯罪，所以刑法首要的机能就是保护法益，打击惩罚犯罪，这是站到保护善良公民的合法权益的角度而言的。而刑法基本原则产生于刑法制定之时，它的产生是由于在刑法的适用过程中，面对强大的国家权力，作为弱势地位的犯罪个人亟待保护，这是站到遏制国家滥用公权力的角度而言的。

我们感觉法益保护机能和法益保护原则重复的原因是因为觉得这两者在所有方面都是相通的，其实虽然这两次出现的法益保护内涵是相同的，但他们的侧重点是不一样的，如果说法益保护机能的重点是保护二字，强调的是刑法对法益的保护，则法益保护原则的重点则是法益二字，强调的是刑罚只能施加于侵害法益的人，而不能被滥用施加于没有侵害法益的善良公民。从这个角度上来说，不仅是法益保护原则，其实包括罪刑法定原则、责任主义原则在内的刑法基本原则都是为了限制国家权力。举个小例子来说吧，整个刑法就如同一辆前行的马车，刑法的机能如同马鞭鞭策马车继续往前，使刑法继续加大力度惩治犯罪，保护法益，而刑法基本原则则如同马鞭拉住马前进的步幅，防止惩罚犯罪的力度过大，矫枉过正而导致国家权力被滥用。讲到这里，笔者还是有一点小建議，既然我们明知道法益保护机能和法益保护原则的侧重点不同，重复用词又确有不当之处，可否考虑将刑法基本原则中的法益保护原则换成保护法益原则，以此说明和强调刑法刑法保护且只保护法益，对没有侵害法益的行为，我们不动用刑法，不动用刑罚。或者可以用更清晰的一个词：禁止法益侵害原则。

罪刑法定原则几乎是全世界刑法的基本原则，传统认为，罪刑法定原则的思想渊源是三权分立和心理强制说，三权分立就是为了制约国家权力。心理强制说要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。张明楷先生认为这二者只具沿革的意义，而不具有现实意义。他认为其思想基础主要是民主主义与尊重人权主义。民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定，刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。而正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平，所以立法机关制定的刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚。尊重人权主义是现代法治的核心。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果必须事先明确规定犯罪与刑法。因此，民主主义与尊重人权主义也同样体现的是对国家权力的抑制，将国家权力限定在一定范围内，不得滥用。

罪刑法定原则，应当包含几个派生原则：法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、排斥绝对不定期性，但这是传统的罪刑法定主义的内容，被称为“形式的侧面”。但是现在，有学者主张将罪刑法定主义扩展到实质的侧面，也即进一步要求刑法的内容适当、正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规、禁止残虐刑、禁止处罚不当罚的行为。仔细学习罪刑法定原则，以及刑法的其他基本原则。笔者认为，法益保护原则、责任主义原则不仅和罪刑法定原则原则在思路上是一致的，角度上是一样的，甚至可以将法益保护原则和责任主义原则大胆包含在广义的罪刑法定原则内容中，如法益保护原则要求刑罚只处罚侵害法益的行为，而不处罚其他行为，这可以用罪刑法定原则中的法律主义以及其实质的侧面中的禁止处罚不当罚的行为来共同解释。而责任主义原则的实质也类似于罪刑法定原则中的禁止处罚不当罚的行为，因此法益保护原则、责任主义原则的思路和方向都与罪刑法条那个主义是一致的，它们可以被看作是罪刑法定原则的横向扩展。

笔者和导师沟通过这些观点以后，导师提出一个问题，讲这些的前提是不是就默认了刑法规范是裁判规范而不是行为规范。对于刑法规范究竟是裁判规范还是行为规范的问题也是一直存在争论的，称刑法规范为裁判规范，意味着当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚，而刑法规范就是进行裁判的基准。称刑法规范为行为规范，意味着刑法规范是要求行为人实施适法行为、不得实施犯罪行为的行为规范。笔者赞成的正是裁判规范说。如果认为一种法律规范是行为规范，那么起码这种法律规范要有一种引导作用，引导人们做某种行为，要体现一种导向作用。如果说刑法是通过规定哪些行为是犯罪进而惩罚这些行为，以此来引导人们不去做这些违法行为，而反其道去做合法的行为，这种解释未免过于曲折和牵强。事实上，刑法不可能面面俱到来要求人们如何行为，根据法无明文规定不为罪原则，刑法没有规定的部分，人们就是自由的，所以笔者个人认为，刑法规范不应该是行为规范，而是裁判规范。

笔者对刑法很多部分的学习还不够深入，以上所述只是笔者在自己的学习中的一点领悟和一点个人浅见，写出来也是恳请各位学者和前辈给予指正批评。同时希望刑法的立法得到进一步完善和不断进步。（作者单位：山东科技大学）