王涌

最高人民法院第二巡回法庭坐落于沈阳市浑南区，从法庭向北眺望，可见不远处碧波淼淼的浑河。2008年前后，我来此多次。老乡君玲从金陵来浑河南岸投资建设女人街项目，楼层建得极高，毗邻还有堂皇的奥林匹克体育场衬托。在女人街楼顶可以俯视到体育场内的主席台，视野宏阔，心旷神怡。后来领导来视察，领导从体育场的主席台仰望到女人街的楼顶时，感到了隐患，就责令削去楼顶两层。君玲委托我担任法律顾问，与浑南区政府交涉理赔，我跑了若干趟，连区长的影子也没有见到，怏怏而回。

君玲看透了法学教授纸上谈兵的本质，对我失望了。她不顾高龄和病躯，亲自组织业主维权，到浑南区政府上访，但队形还未站好，就被警察以迅雷之势冲散了，恹恹而回。

上访是我对浑南的全部记忆。7年后，当我应邀再次来到浑南观摩第二巡回法庭第一槌开庭时，发现巡回法庭也深陷上访的压力。难道是为了接待上访吗

2015年2月1日，巡回法庭在沈阳挂牌开张，当天就迎来了一千多名上访群众，其中不少是蚁力神非法集资事件的受害人，人头攒动，哀怨声声，法官一直接待到晚上九点，访民才渐渐散去。一个月内上访者计六千多人，由于访民密集，几乎每天都有突发事件发生。

群众视巡回法庭为巡回信访局，不一定是巡回法庭的尴尬。巡回法庭若能将访民从北京引至沈阳，保障首都社会秩序的稳定，巡回法庭将是功臣。但访民的智商不可低估，一旦机关被识破，访民又将回流至京城了。

第二巡回法庭的接待大厅很宽阔，看来是有备而建。从接待大厅一侧进，是九间接待室。每间接待室约30平方米，在法官和访民之间还是有一面透明玻璃隔开，内墙上写有“最后一问”四字，这是胡云腾大法官的名言，意在提醒法官面对访民要有耐心，让访民言无不尽，即使访民沉默了，法官也不要忘记最后一问：“还有需要陈述的吗？”此语有关怀，但我以为，“最后一问”还可扩展含义，亦可指法官在落笔裁判时应最后扪心一问。

最高人民法院为什么要设立巡回法庭？难道是为了接待上访吗？显然不是，挂牌一个月来，巡回法庭的法官们反复向访民解释：这里是仅受理涉讼案件，不是信访部门。

中国巡回法庭的设想可能源于卫方关于设立跨行政区法院的建议。建立跨行政区法院是为了脱离地方干扰，在制度上保持中立，但跨行政区法院的方案最终没有出台，而巡回法庭的方案却迅速出台了。出台之初，许多学者自然将巡回法庭与跨行政区法院混为一谈。当时，财新记者电话采访我，我即如是说，还想当然地猜测它们的级别应该是比省高级人民法院高半级。同行的卫平教授告诉我，他也是这样“想当然”的，缓解了我心中的羞愧。

既然不是跨行政区划的法院，那巡回法庭是千什么的？这是一个根本性的问题，难道仅是为了展现改革形象而紧急出台的一项制度吗？“凡事预则立，不预则废”，这需要好好思忖一番。案子与条子

带着此问，我观摩了第一槌开庭。

3月10日清晨，阳光明媚，薄雪未化，小面包车停在浑南区世纪路3号，各方代表纷纷入场，这是一个具有历史意义的日子。

九点，胡云腾大法官敲响了第一槌。

槌落开庭，他首先宣布：“本庭实行法院内、外部人员干预案件处理的记录曝光和责任追究制度，如有向本庭打招呼、批条子、递材料，干预或过问案件处理的，本庭将将此行为记录在案，存入正卷，同时要向其他当事人公开。”

条子存入正卷？这是一个相当厉害的招数。实践中，法官裁判被很多力量所左右，最为混乱的时期，黑袍口袋里装的都是条子。

1999年春《合同法》颁布时，我陪江平老师去辽宁省高院做讲座。当时的高院院长田凤岐在晚餐桌上坦诚地对江平老师说：“我们判案，有时也简单，就看看抽屉里的条子，谁的大就按谁的判”。说完，他像一个赛车手，开着沙漠风暴越野车飞扬而去，消失在夜幕中。现在，他在狱中。

條子有非正式的，也有正式的，有私人的，也有组织的。案卷通常分为副卷和正卷，正卷公开，副卷保密，而“大条子”通常是在副卷中。

现在看来，这不仅仅是巡回法庭的改革措施，胡云腾大法官其实是提前宣布了一项全国性的司法改革措施。开槌后不到三周，3月30日，中办、国办颁布《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，中央政法委颁布《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》。

但是，有什么机制可以保障这些干预司法的活动一定能在卷宗中留痕？也许审判员独立负责制和终身负责制是可期待的保障机制。因为审判员为免除自身对错案的责任，将有动力要求插手案件的条子入卷。

胡云腾大法官对当事人宣布的第二项纪律，是诚信诉讼。

但在审理中，诚信诉讼是一个难题吗？法官只需要认证据，大可不必费心揣测所谓真相，例如美国大法官霍姆斯则只重视证据显示的事实，不关心背后的原因和背景，认为那是法官“可不知的领域”，所以，裁判可以是一件高效率的事情。大法官卡多佐却不同，他关心证据显示的事实背后的原因和背景，但丝毫没有影响他的办案效率。他在上诉法院工作18年，审理了8415个案子，其中2822个案件有详尽的意见书，每年约500件案件，工作量比北京基层法院法官重。所以，中国法官所累在何处？也是值得反思的。

至于“诚信诉讼”的保障问题，《刑法》上有伪证罪，律师有职业伦理规则，巡回法庭还有什么文童可做吗？

13世纪的英国综合巡回法庭是将诚信诉讼发挥到极致了。审理时，如果当事人表现紧张、犹豫，说话吞吞吐吐，法庭即认定其有罪，严厉惩处。在当今中国的法庭上，当事人大言不惭地编故事，甚至口吐秽言，法官却无可奈何。巡回法庭在自己的试验田中，完全可强化“禁反言”原则，并加大对“藐视法庭的行为”的惩处，也可做成一篇大文章。

怎么落下第一槌

庭审正式开始了。这是一起贷款案件：

鞍山市电业局与农行立山支行签订借款合同，借款4000万元。东北电力集团财务有限责任公司业务七部为保证人。

1998年12月31日，农行立山支行向电业局发放了全部贷款。同日，电业局将4000万元转账给业务七部。1999年3月3日经农行支行行长王忠利及电业局领导的授意，业务七部主任金玉科将4000万元转给泰隆公司。2000年4月30日泰隆公司与鞍山市正龙公司签订借款协议，王忠利为该借款协议做了书面担保，泰隆公司将业务七部转入的3500万元又转借给正龙公司。此案另有以房抵债和公安厅扣押等情节。

2005年4月15日，行长王忠利因该笔贷款被鞍山市立山区人民法院判决认定构成向关系人发放贷款罪，判处有期徒刑6年。

庭审中法庭调查和法庭辩论被合为一个程序，效率很高。胡云腾大法官掌控有度，游刃有余。虽然庭审中间突然停电，观众面面相愕，也未影响他的节奏。巡回法庭已经习惯停电了，因为工程初竣工，电源是临时嫁接的。钟宣主任飞速地跑出法庭，很快电就来了，显然他已是一位“熟练工”。

审理的焦点是：贷款合同是否有效？谁应当被认定为本案的债务人？债权利息如何计算？

此案涉及合同法上的一个重要问题：法定代表人在合同签署过程中的犯罪行为是否必然导致合同无效？其实，商法学者和刑法学者看法不尽相同。商法学者倾向于保护交易安全，主张有效；而刑法学者则强调合同的非法性，主张无效；民法学者可能摇摆于其间。

胡云腾大法官是刑法专业出身，他的博士论文是《存与废——死刑基本理论研究》，以刑法思维看合同效力，应判无效，果然如此。

在实践中，裁决此类问题，中国法官一般是采用怎样的方法？方法大多是实用主义的，以解决问题为出发点，大约有三种：一是纯粹法律逻辑导向的思路，从案情到请求权，适用于简单案例；二是利益衡量式的思路，多是倒置型的推理，适用于复杂案件，先衡量各方利益，后寻找法律推理的路径；三是上访预防型的审判思路，侧重于息访，适用于历史遗留的疑难杂症案。

胡云腾大法官在此案中，运用的显然是第二种方法——利益衡量。这在他的判决中有多处体现：

第一，合同有效，还是无效？以公平衡断。判有效，对电力局不利，它在整个贷款活动中，只是一个“过桥”，不应承担巨额的违约金。判合同无效，对于银行不利，无法主张约定的违约金，但是，返还的利率却适当提高了，按照贷款利率6%计算，而非同期存款利率，又维护了银行的利益。

第二，真正的不当获益者是正龙公司和泰隆公司，但本案是合同纠纷，它们不是贷款合同的当事人，所以，裁判无法超越合同的相对性，而直接追索到它们。虽然在实践中，也有法官试图用侵害债权理论，或共同行为人理论，将合同外的第三人拖进来承担责任，但极少，不宜滥用。巡回法庭的判决坚持了合同的相对性，未判泰隆公司承担责任，但明确宣布：“电力局可以向它追索，追索的诉讼时效从本判决生效之日算起”。追索的诉讼时效本应在另案审理中确定，但本案判决却为电力局的追索权明确了诉讼时效的起算点，以保证追索的成功，避免电力局因年代久远而陷入诉讼时效问题而无法获得救济，可见裁判者的良苦用心和底气。

利益衡量的方法一定要在法律的框架下和法官的自由裁量权的限度内行使，否则，突破法律的内在统一性，所谓利益衡量就会成为一道东北名菜——乱炖，既不尊重规则，也不创造规则。巡回法庭的真正使命

创立规则为什么重要？因为事关澄清最高人民法院巡回法庭的最核心职责。巡回法庭的最核心职责，不是解决个案，更不是方便人民上诉。人民真正需要的是一种可持续生产公平的制度。

最近报道，3月6日第一巡回法庭开审第二案，由于该案涉及商业性相邻关系，系新类型案件，当事人住所地及纠纷所在地都在东莞，为方便当事人，合议庭五人巡回东莞就地办案，践行巡回法庭改革创新、便民利民的功能。其实，便民应当肯定，但不值得大赞。

巡回法庭是司法改革的排头兵，应抛弃脑中陈旧的政治意象，不用政治作秀的方法定位和塑造自己，需以哲人的思想穿透力，洞悉自己的历史使命。透过浮躁看本质，巡回法庭如何生产公平？探索一种可持续的生产公平的制度，这才是她的真正使命。

巡回法庭的最核心职责是创建规则。巡回法庭今后在案件审理中，应有意识地确立先例，提炼规则，并系统整理自己的判例，公布判例，建立电子数据库，明确规则，至少在东北三省形成事实上的约束力，为中国实行判例制开辟一块试验田。

裁判规则匮乏，司法必然腐败，因为监督没有抓手，监督成本巨大却无效，无论是司法独立，还是司法不独立，最终的差别仅在于：“是独立腐败，还是不独立腐败而已”。所以，司法改革应当高度重视如何解决规则的及时供应问题。

裁判规则匮乏，也必然在当事人之间造成更多的矛盾，诉案量必然增加。规则清晰，即使过于机械，或不完美，却是必要的，因为有确定的预期，诉案量将降低，社会矛盾将减少。我在读英美判例时常常疑问：“为什么判例要将某一问题的规则定得如此机械，像一个数学公式一样？”之后，我逐渐理解，不是西洋人死板，而是我们的思维太模糊，太随意，我们尚缺少一种真正的法治思维的习惯。

胡云腾大法官又敲响了法槌，宣布判决，维持辽宁省高级^民法院的一审判决。维持而不是推翻，少了些许戏剧性。为何先在东北和华南设巡回法庭

关于开锤第一案的选择，其实完全是可以有狡狯的政治考虑和安排的。可选择一个明显错案来审，以树巡回法庭之威风。如果不宜选东道主辽宁省高院的错案，可以选边远的黑龙江省高院的错案，在庭上一刀一刀地解剖之，推翻之。但胡云腾大法官显然是一个循规蹈矩的人，他按部就班地让电脑自动派案，他是001号法官，001号案就自然由他审理了。所以，第一槌中自然也就没有想象和期待中的“包青天”式的情节了。

也许，他的策略是“平缓开场，渐渐发力”，但不管是怎样的策略，他都无法回避一个敏感问题——巡回法庭与地方法院的关系。

第二巡回法庭直接设到东北，在地方法院的家门口办公，构成了一种空间上的压迫感。巡回法庭与地方法院将形成一种张力，巡回法庭有做模范的压力，地方法院则有被监督的压力。

我以为，最高人民法院之所以先在东北和华南设巡回法庭，主要原因是东北和华南是中国司法腐败相对严重的两个地区。巡回法庭的使命是艰巨的。也许，设立巡回法庭的决策时间是短促的，但是，既然已经写入十八届四中全会决议中，开弓岂有回头箭？可以预计，在2022年之前，巡回法庭必將在全国铺开，延至西北、华北、华东、中南、西南等地。

最高法院的法官们将开赴全国各地，最高法院可能面临建国以来一次重大转型和结构变化，她将在一定程度上被拆分。最高法院可能形成一个章鱼式的结构，头颅在北京，触角遍及全国。

巨无霸的最高院将被分解成若干的单元，相互独立，并形成竞争。各巡回法庭规模较小，法官数量少，暴露度将增加，活力将提升。最高法院对地方法院的辐射力将增强，获取地方信息的渠道将更加开阔。试想，同样一群法官如果仍然深深嵌在或隐在最高院的正义路大院里，他们如何焕发出这般力量？我们期待一种竞争格局的形成。

在司法改革的转型时期，负担正转移至最高法院的派出法官身上。虽然法官在一个巡回法庭只有两年的时间，但两年届满，并不收槌回京，而是继续巡回，转至他地。如果是年轻的法官，长期巡回颠簸，家属无法跟随，孩子的教育和照顾将都成为难题，势必导致最高人民法院年轻法官离婚率的上升。巡回法庭适合年长的法官去，尤其是老男人，他们已经功成名就，家庭安定，又值壮年，精力充沛，从庙堂之高，赴江湖之远，重获自由，还可再搏一番新的功名。

庭审结束了。我不知派出法官初到沈阳的生活与工作感受，但我知道卡多佐大法官从纽约初到华盛顿任大法官时的状态，他孤独寂寞，心烦意乱使得他一时处于绝望之中，他想一死了之，但他挺了过来，逐渐形成了自己在华盛顿的生活习惯。祝愿最高人民法院巡回法庭的法官们像卡多佐一样，顺利挺过过渡期。

摘自财新网