刘影

一、为何要在知识产权诉讼中适用诉前禁令

进行制度设计之前需明确其宗旨。理解一项制度也应从其宗旨着手。那么，为何要在知识产权诉讼中适用诉前禁令？

首先，从立法技术来看，知识产权制度借用所有权制度的排他权给予发明人或创作人一定的激励，从而实现技术的创新或作品的创作与传播。一般来说，禁令和请求损害赔偿的权利为保障权利人排他性权利之根本。然而，在某些情况下，由于诉讼耗时较长，如不及时制止侵权行为，任由侵权人恣意妄为，可能会使侵权后果进一步扩大至无法挽回的地步。即，排他性权利的实效性无法得以保障。这种情况下，通过诉前禁令的适用，保障权利人排他性权利的圆满，权利人的利益进而可以得到充分保护。此为积极理由。

其次，诉前禁令的适用前提之一为侵权行为成立与否的判断，即，只有在认定申请人有胜诉可能性时，才有可能适用诉前禁令。如果在后续的诉讼中，认定申请人的权利确实受到侵害，那么诉前禁令的适用确实起到了及时制止权利人受到进一步侵害的效果，有效地保障了权利人的排他权的时效性。而为了预防在后续诉讼中发现诉前禁令申请错误，申请人在申请诉前禁令时需要提供一定的担保，且专利法第六十六条规定，申请人应当赔偿被申请人停止有关行为所遭受的损失。因此，在理论上，诉前禁令的天平并未完全倾向于申请人，也同时考虑到了被申请人的利益，即该制度并不会给被申请人带来不利益。此为消极理由。

另外，2008年《专利法》修改新增第六十六条，即诉前禁令条款，是出于与TRIPS协议第五十条接轨的必要。

二、适用诉前禁令之危险性

首先，适用诉前禁令的前提，即侵权行为成立与否的判断上存在危险性。判断侵权行为是否成立，应该采用形式审查还是实体审查，看法不一。暂不论究竟应该采用哪一种审查方式。在此，我们先假设采用可保障对侵权行为的成立与否作出相对准确判断的实体审查。举例来说，在专利侵权诉讼中需要进行权利要求的解释以及有效性抗辩等，这一过程耗时耗力，绝不是专利法第六十六条规定的四十八小时所能解决的。那么，最终只能适用形式审查。还以专利侵权诉讼为例，被申请人实施的技术如何落入了申请人的权利范围，只是通过形式审查就能作出判断，这又岂非笑谈。退一步，如果适用诉前禁令的前提只需要考虑到侵权行为成立的可能性，那么留给法官的裁量空间是否有过大的嫌疑。

其次，专利权人可利用诉前禁令进行投机行为。目前，专利质量良莠不齐，专利制度划一性的救济方式给予了所有专利权人同样的救济，其结果是，可能会给予质量较差，技术贡献度较低的专利权人过剩的救济，而专利权人也会利用这一契机，以诉前禁令或禁令作为武器，来获取超出其技术贡献度的收益。另外，在侵权行为成立与否的判断上，又留有一定空间，这就更容易助长某些专利权人的投机行为。如何不让诉前禁令成为投机者的武器，这也应是设计诉前禁令这一制度以及司法机关具体适用诉前禁令时所应考虑和追求的。

三、如何考虑适用诉前禁令的“必要性”

日本《民事保全法》第23条第2款规定，债权债务人处于争诉过程中，为避免给债权人造成显著的损害或紧急的危险，可向法院申请诉前禁令。请求颁发诉前禁令，需具备如下两要件：1.债权人（也即申请人，在日本，诉前禁令申请程序中，称申请人和被申请人为债权人和债务人）具备请求停止侵害的权利，一般来说，债权人是指专利权人或排他实施权人。2.具备请求诉前禁令的“必要性”。而“必要性”的含义未在法律法规中加以明确。具体至知识产权诉讼中，“必要性”的判断标准主要分如下五种类型。为简明起见，参考如下图表。

近日，我国《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中，第七条也对判断诉前保全必要性时需考虑的因素进行了规定。与日本相关制度有所不同的是，该意见稿中第七条明确了判断“必须性”所要考虑的三个要素。下面，结合日本司法审判中所出现的不同类型的判例来对第七条中的各要素进行验证。

要素一，申请人在本案中是否有胜诉可能性，包括作为申请人的知识产权权利人或者利害关系人拥有的权益是否有效，稳定。首先，对于胜诉可能性的理解。根据专利法第六十六条的规定，此处所指的胜诉可能性应理解为侵权行为成立的可能性。如果这种推定合理，如前面所述，申请诉前禁令时，至少在专利侵权诉讼中，对于侵权行为的成立与否进行形式上的判断较为可行，而问题的症结依然在于判断侵权行为成立时形式判断的无力感。其次，从后半句对权利的有效性的表述来看，应理解为在判断“必须性”时，权利的有效性即已明确，依然以专利侵权诉讼为例，专利权在后续的诉讼过程中存在随时被认定无效的可能性，申请诉前禁令时，仅通过形式判断是无法判断出专利权是否稳定的。结合上面图表中日本司法实践中判断“必须性”时的第一种类型，即，在专利权被无效的可能性较大时否定“必须性”。那么，后半句对权利的有效性的表述，理解为权利被无效的可能性较大或较小，或许更为适当。

要素二，因被申请人一方的行为或者其他原因是否可能造成将来的判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。该意见稿第八条对此处的“难以弥补的损害”的含义进行了明确，是指通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算的，第八条同时还对难以弥补的损害从正面和反面各列举了几种情况。此处，需要明确金钱难以弥补与金钱难以计算的关系。金钱上难以弥补是否可等同于金钱上难以计算？或者，是否可以将金钱上难以计算理解为金钱上难以弥补的一种情况？纯粹作概念上的探究是无意义的，但既然同时出现在第八条中，我们至少应明确其关系。从第八条列举的不属于给申请人造成难以弥补的损害的情形中，第（三）种为被申请保全行为给申请人造成的损害比较容易通过金钱计算，那么是否可以推导出，通过金钱难以计算的，就应该属于难以弥补的情形？

要素三，采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害。此处，应理解为裁定诉前禁令给被申请人造成的不利益与驳回诉前禁令给申请人带来的利益是否不成比例。我们可以将裁定诉前禁令给申请人带来的利益与给被申请人带来的不利益进行比较，例如上面图表中的4（3），即使裁定诉前禁令，被申请人也可以采用替代技术，那么就不至于给被申请人的经营和生产带来过大的冲击；或者也可以将驳回诉前禁令给申请人来的不利益与给被申请人带来的利益进行比较，申请人的不利益明显较大时，当然具备“必须性”。那么，又如何理解第七条中规定的裁定诉前禁令给被申请人造成的不利益明显超过驳回诉前禁令给申请人带来的不利益？