张云伦

【摘 要】新修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十二条第一款为强制性规范，并且为强制性规范中的效力性规范。该款条文中所提的“法律、行政法规”也为强制性规范，该“强制性规范”不仅囊括《公司法》中关于禁止公司股东、董事与高级管理人员从事损害公司以及相关人员利益的相关规定，也包含了刑法、行政法、民法总则、民商事法、行政法规等的相关规定。其凭借较大的国家强制力以降低在公司决议无效中所体现的代理问题之成本并给予处于弱势的公司参与人以适度的法律保护。

【关键词】强制性规范；效力性规范；公司决议无效中的代理问题；代理问题成本的降低

一、公司决议的定义及其无效的缘由

要想准确地给公司决议下一个定义，就应该把“公司决议”拆分成“公司”+“决议”两部分。熟稔公司法的学者都知道，公司是依法设立的社会经济组织，有独立的财产，能够以自己的名义对外开展活动和承担民事责任。毕竟，公司只是商人们为了方便交易，减轻投资者的责任而创设的法律实体，其本身并不是一个真正的“人”，所以，就需要一个机关或几个机关来代替公司这一实体进行上述的活动。一般来说，这些机关可以是股东会、股东大会、执行董事以及董事会，相对应的，由它们作出的决定就成为公司决议。作为一种社会经济组织，公司机关作出的公司决议是团体意志的体现。由此可见，公司决议是一种集体意思行为，纵有相反的意思表示，只要其同意的人数达于法律规定，其决议即可成立，与契约之须全体意思合致，自有不同。[1]与传统的社团决议主要不同的是，公司决议系依资本平等原则作出，而不采用成员平等原则。

《公司法》出于何种目的将公司决议内容违反法律、行政法规而无效的条款设计成为强制性规范中的效力性规范，并且将其中的“法律、行政法规”也限定为强制性规范。通过借鉴民法学者关于无效民事行为的研究并结合公司自身运行的特点，笔者认为，原因有一下几方面：

（一）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益

公司的几个大股东或是董事相互间串通，作出公司决议以不法手段谋取不正当利益，导致国家、集体的利益受到较大损害的，该公司决议无效。在这要讨论的是“第三人利益”的问题。若是该“第三人”的范围比较狭窄，仅仅涉及少数几个，笔者认为，该公司决议不应当被直接认定为无效，而是赋予利益遭受损害的“第三人”以公司决议的撤销权，由该第三人自主决定是否要撤销该决议。

（二）损害社会公共利益

公司作为社会主义市场经济的细胞，其本身就承担着一定的社会责任，若其公司决议的执行将会导致社会公共利益遭受损害，该决议就应认定为无效。但并不是所有损害社会利益的公司决议都必须被认定为无效。只有当公司决议对社会上的普通公民不加以区分地皆产生重大的不利影响，国家才可行使其公权力去否定公司决议的效力。对于公司这样一个有着相对自治权力的社会组织来说，国家最重要的作用就是保护其能顺利地合法地运行，对其只是进行一个大政方针的指导，而不是事无巨细的深入公司内部对其管理运行指手画脚，只有当公司的某一不当行为已经对社会经济运行产生了相对的阻碍作用，给社会上的不特定多数人带来了损害，国家才可以运用公权力对公司进行制裁。

（三）公司中控股股东、有控制权的管理者、股东滥用其权力，损害中小股东、股东、非股东群体的利益

在商事公司中，主要的代理问题有三，分别为：管理者与股东的冲突，控股股东与少数股东的冲突，股东与非股东群体之间的冲突。当然，在有限责任公司与股份有限公司这两种规模、组织结构、权力配置、利益分配差异较大的公司形式之间，所体现的代理问题也不一而同。相较于股份有限公司，有限责任公司的治理结构或许更多地依赖合同，比如个性化的公司章程、股东协议、股东与管理者之间的协议等等，而不是公司法。各个公司参与人之间的矛盾、冲突（对公司决议持有异议，认为其违法的）很可能经过协商、改正就得到妥善的解决。至于股份有限公司的治理，更多的是在公司法规定的公司形式内设定，对于此类设定，国家旨在保护投资者和确保交易市场信心。在股份有限公司中，以其股票是否在股票市场公开交易为标准，将其分类为上市公司与非上市公司。就上市公司而言，还须将其分为有控股股东的上市公司与无控股股东的上市公司。前者股权集中，控股股东（或者大股东）控制着公司，享有公司的利益。后者股东分散而且力量弱小，管理者形成了利益集团从而控制公司。至于非上市公司，其与股权集中的上市公司一样，都由控股股东控制。股东与非股东群体之间的冲突存在于所有类型的公司中，这里的非股东群体主要指的是债权人、雇员以及客户。

二、公司决议无效的法经济学分析

公司决议，其因内容违反法律、行政法规的强制性规定而自始、确定无效。无效的公司决议在被人发现违反相关法律规定并失效之前，还是扮演着合法有效的公司决议这一角色。在执行该决议的过程中，利益相关者已然受到损害。利益相关者多为处于弱势地位的中小股东，股权分散的股东，公司的债权人，雇员以及客户等，这就凸显了公司决议无效之下的代理问题。虽然利益相关者在其利益受损之后有可能发现是何原因导致其蒙受损失，并且通过法律途径寻求保护、获得赔偿。不可否认，事后救济途径有限而且损失赔偿也不充分，启动救济程序的受害者往往得不到充分的救济或干脆得不到救济。因此在尚未作出公司决议时就对其进行有效的引导、规制，将决议无效这一后果扼杀在孕育其的温床之中，事后提供丰富、有效的救济途径，才是降低代理问题成本行之有效的策略。

（一）国家以强制性规范的形式设定严格的准入与退出机制并且辅之以司法裁判保证执行

设定准入机制为的是筛选出具有机会主义倾向的代理人。这里的准入机制是为了披露代理人潜在的代理质量，因此，强制信息披露就是准入机制中最为重要的内容。国家立法机关以强制性规范的形式确立这一要求。若公司不披露国家要求的有关信息，则不得公开发行证券。潜在投资者可以参考披露的信息，衡量投资的利弊，从而决定是否投资于某一公司。另一种类似但更为极端的准入机制是要求公司的净资产达到一定数额，方可在证券交易所挂牌交易。退出机制也常见于公司法，其目的是为了让有关股东摆脱机会主义代理人。方法有二，其一为异议股东股份回购请求权即股东收回其投资价值的权利。其二为转让权，即在证券交易所卖出股票的权利或者有限责任公司股东在有限责任公司内部自由转让其股权以及在一定限制下向公司外部人员转让股份。

若有公司决议直接或者间接的选掉准入和退出机制，那么该决议将直接被认定为无效并且该公司以及公司决议的制定者将承担各自的责任。

（二）以强制性规范为保证，合理分配选任董事及其他经营者的权力

董事任免权不仅是解决股东与经营者之间代理问题的核心策略，而且在一些国家中，它也是解决小股东与控股股东之间以及雇员与股东整体之间代理问题的核心策略。[2]一股一票一权是公司法的经典命题即每一股份拥有一份投票权与一份分红权，如此才能够避免因投票者无法获取投票的受益（分红），或者因投票权与分红权不相配比而随意投票所带来的道德风险。[3]在我国《公司法》中，对于“一股一票一权”的规定似乎并不是强制性的，并且在有限责任公司和股份有限公司之间存在着因公司类型不同产生的差别。《公司法》第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”显然，该条为有限责任公司在公司章程中另行规定表决权行使规则以便选掉公司法这一按出资比例行使表决权的选出式条款提供了路径，从而排除“一股一票”。《公司法》第一百零四条第一款规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。”这里的“所持每一股份有一表决权”的表述含糊不清，模棱两可，到底是每一股份必须只有一表决权还是每一股份可以有一表决权抑或是每一股份可以有多个表决权，那只有仁者见仁智者见智，这就给控股股东或者大股东以钻法律漏洞为自身谋取利益的机会。因此，我们必须对表意模糊不清的法律条文，以体系解释、目的解释等法律解释手段进行合理地，有利于保护中小股东利益地解释，或者在修订法律时以强制性地要求遵循一股一票一权的法律规则。

（三）采取适度的奖励策略和信托机制并适时选用强制性规范以发挥其效用

1.金钱物质奖励

激励策略可以采取两种方式。金钱物质奖励是其一。对成功增进委托人利益的代理人予以奖励，将代理人的受益与委托人的财产回报直接挂钩，从而增进了代理人的忠诚度。就控股股东与中小股东而言，严格按照投资比例进行分红，这样中小股东不仅受到了公平的待遇，而且至少在以股利分配体现投资回报的范围内，控股股东拥有激励来实现中小股东回报的最大化。[4]就公司管理者与股东而言，管理者在年终公司股价上扬时，有权按照股价上涨的幅度在公司内部购买优先权股票，这样就可以在公司盈利之时获取分红。

2.信托机制

与金钱物质奖励截然不同的另一种激励策略是信托机制。该机制努力在事先排除代理人与委托人之间的利益冲突，使代理人能以超脱的姿态为了委托人的利益处理受托事项。运用这一机制最为普遍的做法即为在公司安排独立董事。在独立董事制度最为发达的美国，由于激烈的经理人竞争市场，独立董事对于与金钱物质激励无关的而与荣誉、声誉、良心等精神上的激励作出反应，从而为了股东的利益经营公司。我国《公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”但仅仅就该条文的表述，不能判断该规定是强制性还是任意性，是否可以通过公司决议或者是公司章程另有规定而予以排除。而且设立独立董事的具体办法由国务院规定，其效力位阶仅为行政法规，在执行力上，难免会大打折扣。国家应该将此条文修改为强制性规范，以促进独立董事制度在中国更好地推广。

（四）在公共执法或私人执法时辅之以适当的强制性规范

1.于公共执法时

当公司决议内容违反法律、行政法规而被宣布无效时，该无效的公司决议可能带来诸多严重的民事、刑事的制裁，这就需要负责该方面的公职人员提起民事诉讼（帮助受害者）、刑事诉讼，追究相关人员的责任。采取正式措施的公共执法除了提起诉讼之外，还有公权力对公司相关事务事前的审批。除了措施正式的公共执法外，对遭受调查的公司的声誉制裁也属于公共执法的一部分。当然，一些自律机构在法律的授权之下进行管理活动，我们也可以称之为公共执法，例如我国的上海证券交易所。国家立法机构应将自律机构开展的经由法律授权的公共执法活动以强制性法律条文的形式确定下来，来规范公司的融资行为。

2.于私人执法时

最为典型的“私人执法”就是私人主体提起的民事诉讼，如股东代表诉讼与股东派生诉讼，股东对于异议公司决议的撤销之诉等等。因公司决议无效而遭受损失的不仅限于股东，还包括债权人，雇员等。而《公司法》并没有赋予债权人，雇员等就无效公司决议提起诉讼的权利，甚至在《公司法》第二十二条也没有明确阐述公司决议无效时股东是否有资格提起诉讼。在我国，股东提起诉讼总是势单力薄，鲜有律师愿意代理，法院的受理似乎也勉为其难，想要提起股东集体诉讼更是难之又难，因为我国民事诉讼法仅仅规定了代表诉讼。虽然有诸多学者批评美国人好诉，但究其原因，是因为美国有发达的律师市场，便捷的诉讼通道，经过判例法千锤百炼的法官团体。在美国，原告的律师、团队合作的法官以及在开示权利及法律服务费用等诸多方面有利于促成诉讼的程序法律规则。[5]我国也应该拓宽私人主体诉讼的途径，为私人诉讼提供质优的帮助。在此，若以强制的手段保障诉讼途径的畅通，给公司及其决策者带来因公司决议内容违反法律、行政法规而招致无效之后果的高企的违法成本，也不无裨益。

（五）对“看门人监督”的强制性要求

这里的看门人指的是审计师事务所、金融分析师以及信用评级机构等第三方协助监督公司发行人披露信息或是遵守其他形式的义务。这些第三方的职责就是在公司对外披露重要信息时，保证信息的真实性并且在某种程度上提升市场信息的质量。在筛选信息的过程中，审计师、信用评级机构和金融分析师以其经年累月积累的声誉作为隐含的担保，强化了信息的可信度。但是，声誉毕竟是一种抽象的概念，法律通过对第三方和公司施加责任予以干预，激励看门人履行职责，鼓励公司遵守规则。在我国，《公司法》对验资机构科以责任，有关会计、审计行业的法律和行业规则等，也是督促看门人履行其职责。当公司以决议的形式决定对外发布虚假的、滞后的等可能对股价造成相当影响的有关信息或者决定干脆闭门“报喜不报忧”时，显然，该公司决议已经无效，但应如何让公众知晓这一情况以最大限度地降低他们的损失，这就需要国家以强势的姿态，用命令的方式要求会计、审计行业的从业者无论在事前或者事后都应承担法律科以的义务，披露公司相关信息，如若不然，将受到严惩。但是，我国对于所谓的金融分析师的监管仍然处于空白状态，希望立法部门在未来的时间里能够颁布法律以规范其行为。

【参考文献】

[1]王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009：150.

[2][4][5][美]莱纳·克拉克曼，[美]亨利·汉斯曼等著，罗培新译.公司法剖析-比较与功能的视角 （第二版）[M].北京：法律出版社，2012：43，44，49.

[3]罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定，一个法理分析框架[J].中国法学.2007，（4）： 73.