蔡其颖

摘要：

制度规模的研究不仅可以体现法律的重视程度、考察体系的完备程度，还有利于把握历史发展态势，检验立法技术水平。就秘密侦查而言，美国联邦层面对乔装型秘密侦查主要通过判例和内部规范来实现规制目的;而对监控型秘密侦查则形成了包括成文法、判例和内部规范在内的较为全面的法律规制体系。我国对秘密侦查的规制长期处于空白状态，直到新刑事诉讼法及其司法解释的出台，才真正将秘密侦查纳入法治化轨道。但是与美国相比，我国对秘密侦查的制度规范在类型规模、规范数量、配套规模等方面有明显不同，立法者的立法技术还处于亟待提升的状态。

关键词：制度规模;秘密侦查;类型规模;规范数量;配套规模

中图分类号： D925.2文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）03002007

2013年6月，曾任美国中央情报局技术分析员的爱德华·斯诺登先后向媒体披露了美国国家安全局“棱镜”监听项目和英国情报机构政府通讯总部“颞颥”窃听计划项目（1）。这两个项目的曝光，不仅引发了对个人隐私问题的关注，而且使得以监听为代表的秘密侦查措施的规范化问题再度成为学术界讨论的焦点。

反观我国，秘密侦查法治化进程才刚刚起步。全国人大于2013年3月14日通过的新刑诉法，第一次将“技术侦查措施”纳入法制化轨道，对我国刑事侦查的规范化意义重大。然而新刑诉法自施行以来已接近一年，新刑诉法第148条～152条对“技术侦查措施”的5条规定是否能真正解决实践中遇到的各类问题？是否存在如上述项目所示的被滥用的风险？域外国家和地区对这类侦查措施的规定是否也如此简略？……本文拟以美国为研究对象，考察其对这类特殊侦查措施的规范进程，并试图通过其与中国制度规模的对比，从制度规模的角度评析我国现有的制度规范。

一、研究概述

（一）技术侦查措施VS秘密侦查措施

20世纪后半叶以来，在人权保障观念得到前所未有的彰显的同时，面对不断恶化的犯罪浪潮和犯罪态势，世界各国都在努力通过多种途径化解或减少犯罪给整个人类社会带来的危害，一系列新型侦查手段的广泛应用成为各国侦查程序中的一项重要变化。在研究这些侦查手段的过程中，基于其种类多样与性质复杂的特征，研究者使用了多种不同的术语来指代这些侦查手段。正如Stewart Field和Caroline Pelser在其合编的书中所说，“这些新型的侦查方法很难界定，因为其中包含着一系列相互关联的概念。到目前为止，该问题的研究者们就术语的使用尚未达成共识”。[1]8

新刑诉法使用“技术侦查措施”来界定这些新兴的侦查手段，笔者认为，这个称呼并不十分贴切，原因有二：首先使用“技术侦查措施”并不能涵盖诸如卧底侦查、诱惑侦查之类的技术含量较低的秘密性侦查行为。其次，“技术”本身就是一个处于不断发展变化的“流动”概念，明确性较低，不适合用于界定新兴的侦查手段。文中拟使用“秘密侦查措施”来界定这些新型的侦查手段，理由也有二：首先“秘密侦查措施”可以体现新兴侦查手段的一个共性特征——秘密性。这些新兴的侦查措施，侦查人员要么通过诸如监听、窃听、电子追踪等秘密手段来实现侦查目标，要么对外隐蔽自己的身份进行秘密的证据收集、线索查找活动，因而秘密性可视为新兴侦查手段与传统侦查手段最根本的区别。再则，作为这些新兴侦查措施的发源地，美国虽然针对不同的侦查手段设计了不同的规范体系，但研究者们还是较为统一地使用了“秘密侦查手段”（Cover Investigation）。因此笔者沿用了“秘密侦查手段”的概念。

（二）制度规模的研究意义

目前国内学者对于秘密侦查制度的研究，多集中于法律质量层面，从而忽略了对法律规模的研究。笔者认为，研究秘密侦查的法律制度规模，至少在以下四个方面是大有裨益的：

1.体现法律重视程度

法律是立法机关集体意志的体现，因此对法律制度规模的研究，最显而易见的作用即在于可以通过分析相关法律规范在总体法律体系框架中的比重考察立法者对相关问题的重视程度。具体就秘密侦查而言，通过研究各国法律对具体的秘密侦查措施的规定，我们不仅可以考察各类具体的侦查措施在立法者眼中的地位，而且可以看出立法者对秘密侦查措施的态度，更可以把握立法者在平衡犯罪控制和人权保护两个刑事诉讼基本目标之间的选择。

2.考察体系完备程度

法律体系的概念是一个结构性、框架性的概念，只有在法律制度规模达到合理程度、法律制度基本内容符合优法的要求、法律制度的运行能够顺利进行，才能够说一个法律制度体系已经建立。因此，规模研究的第二个作用即在于它可以帮助我们考察现有体系的完备程度。纵观世界各国的经验，规制秘密侦查的法律规范形式主要就有三种：体现立法机关规制的制定法、体现司法控制的判例和体现自我控制的内部规范。通过研究这三种模式的规模程度和相互之间现结情况，我们可以清楚地把握秘密侦查在各国规范体系的完备程度。

3.把握历史发展态势

美国著名法学家本杰明·卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）曾说过：“我们可以通过了解过去的历史而认识现在，同时也可以通过了解现在预见未来。”对制度规模的研究亦是如此。如果说静态的关注现期法律制度规模可以体现法律对相关问题的重视程度，那么用历史眼光考察相关制度的规模变迁，有利于我们动态地把握不同历史时期、不同政权形式下立法者对相关问题的基本态度变迁，从而在纵向上实现对该项制度历史发展的基本态势的把握。

4.检验立法技术水平

立法违背科学，或立法技术存在问题导致法律的先天不足，是法律不能实行或难以实行的重要原因 [2] 。通过对法律制度规模的研究，特别是在比较法基础上研究法律制度规模，我们可以判断现有的法律规范本身是否完整，是否已包涵了所涉及领域内的全部问题;考察现行制度是否配备了相应的配套规定，以保障其顺利施行;研究现有规定是否严谨、还有没有漏洞、实施会不会很麻烦等问题，从而实现对立法者的立法技术水平的一个基本检验。endprint