[摘要]非物质文化遗产数字化工程已成为非物质文化遗产保护的重要发展趋势，而对数字化成果的法律保护是保障此工程有序进行、良好发展的制度基础。非物质文化数字化成果在权利主体、保护客体、保护方式等方面与非物质文化遗产本身都不相同，而目前对数字化成果的法律研究严重不足。明确非物质文化遗产数字化成果的版权法律问题，根据其特殊性进行特殊保护，为数字化工程的顺利进行提供法律保障。

[关键词]非物质文化遗产；数字化；版权保护；利益分享

[作者]邵燕，中南财经政法大学知识产权研究中心2012级博士研究生，安徽财经大学法学院讲师。武汉，430223

[中图分类号]G112 [文献标识码]A [文章编号]1004-454X（2014）05-0163-006

现代社会的发展使非物质文化遗产（以下简称“非遗”）面临着前所未有的生存危机。运用数字信息技术对非遗资源记录保存，对于宣传、弘扬和传承非遗有着不可替代的优势和作用。因此非遗数字化成为当前非遗保护的重要发展趋势。非遗数字化绝非单一的技术工程建设，而是一个融制度、技术和文化为一体的综合工程。其中的法制建设是保障此工程有序进行、良好发展的制度基础。目前国内外非物质文化遗产数字化的研究尚处于起步阶段，而研究视角也大多侧重于技术实现，对制度的研究寥寥无几。本文针对非遗数字化成果所涉及的相关著作权法律问题进行探讨，以期为非遗数字化工程的顺利进行和后续利用提供有益的参考。

一、非物质文化遗产数字化工程的发展

（一）国际保护

20世纪90年代以来，国际社会和世界各国开始将非物质文化遗产资源数字化项目作为发展互联网文化信息资源数量的主要策略。为保护世界的文化遗产，联合国教科文组织于1992年开始了一个名为“世界的记忆”的计划，将最濒危的手稿、印刷品和视听馆藏，用最合适的技术让尽可能多的人能够容易地存取。2002年，联合国教科文组织起草了《数字文化遗产保护指导方针》和《数字文化遗产保护纲领》的草案，为各国进行数字文化遗产的保护工作提供指导。成立于1971年4月的联合国教科文组织亚太地区文化中心还建立了“亚太地区非物质文化遗产数据库”，着重于推进非物质文化遗产数字化资源深入居民生活、服务社区。

（二）国外发展

很多发达国家非常重视非遗的保护和传播，较早就开始了非遗数字化项目。比如，“意大利图书遗产与文化机构专业委员会”发起了“因特网文化遗产项目”，将建立一个数字图书馆门户与文化旅游网，把意大利图书馆、档案馆以及其他文化机构的数字或传统文化资源集中于集成获取系统，作为为公众提供获取意大利文化遗产资源的在线文化遗产资源服务平台。至2003年，法国已经完成816万种书刊的数字化。2010年，为了维护法国历史文化记忆的数字化生存与发展，法国文化部开启了预算高达75000万欧元的文化数字化工程“文化、科学和教育内容数字化”，主要涉及图书出版、摄影、图片、音乐、电影、音像、电子游戏等文化产业领域。尽管本土的非物质文化遗产并不多，但美国对非遗产数字化保护却很积极。比如美国全国性虚拟图书馆的“美国记忆”工程，通过因特网提供免费、公开获取的记载美国印象的各种资源。日本国立国会图书馆也积极将馆藏非物质文化遗产资源数字化，形成了贵重图书图像数据库、介绍日本历史和文化的“日本年历”等非物质文化遗产数据库。2000年以来，欧盟先后制定了多个文化计划，致力于推动欧盟范围内文化资源的协同、共享与沟通。欧洲文化遗产在线ECHO是由欧盟委员会赞助的一个欧洲地区文化遗产资源（包括非物质文化遗产）的数字典藏库，有来自全球各地20个国家的170多个机构参与这一数据库的建设。

（三）国内现状

我国非遗资源丰富深厚，截至2013年12月，我国入选联合国教科文组织非物质文化遗产名录项目总数已达37项，成为世界上入选“非遗”项目最多的国家。但目前我国文化遗产生存环境渐趋恶化，保护现状堪忧。为了更好地保存和弘扬非遗，我国文化部于2010年提出“非物质文化遗产数字化保护工程”，并纳入文化部“十二五”规划，2011年正式启动此工程，安徽、贵州等共计13个地区作为首批试点单位，目前非遗数字化工作在全国如火如荼地展开。工程目标是要构建统一规范的非物质文化遗产数字化保护标准体系，建立一个类别齐全、内容丰富的中国非物质文化遗产资源数据库群。2012年“中国非遗数字化保护工程”（一期）项目已完成非遗资源数据库的项目库和专题库建设。截至2013年10月底国家非遗数据库存储非遗资源信息总量达16.6T。

而在文化部发起这一工程之前，我国已有与非遗数字化相关的工程和网络平台。比如由文化部、财政部于2002年起共同组织实施的一项国家重大文化惠民工程“全国文化信息资源共享工程”，将中华优秀文化信息资源进行数字化加工与整合，依托各级公共图书馆、文化馆（站）等公共文化设施，通过互联网、广播电视网、无线通信网等新型传播载体，在全国范围内实现中华优秀文化资源的共建共享。还有2006年开通的“中国非物质文化遗产网·中国非物质文化遗产数字博物馆”，利用数字化技术和网络平台展示我国丰富深厚的非物质文化遗产资源，传播中国和世界非物质文化遗产的专业知识。随着数字化工程的展开，我国各省区、地市、县的非遗保护中心也相继建立，非遗知识的宣传和获取将越来越便利。

二、非遗数字化成果与非遗在法律保护上的区别

非遗数字化就是通过数字和网络技术对非遗进行记录、保存和传播，所产生的成果与非遗本身并不相同。可以说非遗文化是非遗数字化成果的基础和核心，没有非遗就不可能有数字化成果，而数字化为保存、弘扬和传承非遗提供了新的手段和途径，是非遗的记录、整理甚至创新。因此两者所涉及的版权保护问题也有所不同。

（一）保护方式不同

从国际层面看，非遗的保护方式在发展中国家和发达国家长期存在争议，一直没有达成共识。虽然《伯尔尼公约》、《班吉协定》、《突尼斯示范法》等国际条约都将民间文艺作为保护客体，但具体的保护措施仍不明确，也没有获得发达国家的认可。除了双方出于国家利益考虑站在不同立场外，非遗和知识产权客体本身的差异也是难以达成共识的重要原因。由于非遗具有群体性、延续性、流变性和公有性等特点，不符合现代知识产权客体的保护标准，用知识产权保护非遗有一定难度。

国内学者虽然普遍支持对非遗进行保护，但对非遗的性质和保护方式也莫衷一是。有特殊法保护、公法私法共同保护、通过对现行知识产权制度适当变革实现对非遗的法律保护等不同学说。还有学者认为民间艺术衰落的原因在规则之外，规则无法拯救民间艺术。

我国1990年《著作权法》规定，民间文化艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，而规定直到今天也没有出台。2011年制定的《非物质文化遗产保护法》属于行政性法律，侧重于公权保护，对私法保护少有提及。立法的困境也充分说明非遗私法保护的特殊性和复杂性。

对于非遗数字化成果而言，它是通过现代科学技术对非遗进行记录、整理或者创新，将原本抽象的非物质文化遗产固定下来，如果这种智力劳动具有独创性，则可以受到著作权法保护。如果不具有独创性，也可能受到相关权的保护。总之，相对于非遗本身来说，在知识产权保护的判断上相对容易。

（二）客体不同

两者在客体方面有诸多不同。首先，非遗的客体多种多样。根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，非遗包括以下5个方面：（1）口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。我国《非物质文化遗产保护法》也规定了6类非遗。尽管非遗数字化的形式也是多种多样的，但和非遗本身完全不同，它主要包括：数据库、数字图书馆、视频、录音、三维图像等。其次，非遗具有传承性和延续性，很多非遗没有固定形态和载体，不符合知识产权的保护条件。比如被称为“中国第一起非物质文化遗产侵权的案件”的《千里走单骑》侵权案，法院就认为“安顺地戏”是剧种，不是作品，不受著作权法保护。而非遗数字化成果必然有载体，这意味着数字化成果具有可复制性，更符合知识产权客体的保护条件。

（三）权利内容不同

非遗的种类复杂，涉及的法律也比较多，存在权利类型复杂、权利逻辑混乱的情况。比如在司法实践中，关于非遗传承人所持有的专业技术，目前适用《专利法》，关于非遗老字号的保护，适用《商标法》。属于国家级非物质文化遗产的扬州漆器、云锦、东阿阿胶等都已获得地理标志保护。关于非遗传承人持有的商业秘密，可适用《反不正当竞争法》。对于符合作品的标准脸谱、剪纸、戏曲、音乐等可以受到《著作权法》的保护。而非遗数字化成果属于文学艺术科技领域的创造性成果，基本可归属于版权法的保护范畴，权利体系相对单一。

（四）权利主体不同

由于非遗是一个或几个民族世世代代长期积累创作产生，它既是民族的财富，也是国家共同的文化遗产，权利主体比较难以确定，我国的法律没有明确规定它的归属，而学界则有国家、当地政府、原住民、传承人等不同的主张。但非遗数字化成果有组织筹划者，也有具体的创作者和制作者，主体的范围相对明确，必须是参加创作的单位或个人，没有参与创作的当地民众或者传承人并不能成为非遗数字化成果的权利人。

（五）保护期限不同

对于非遗的保护期限，学术界和原住民都倾向于永久保护。世界知识产权组织制订的表达民间文艺的《实体条款》对民间文艺的保护期，采取区别对待原则，对“具有特殊价值和意义”的民间文艺，只要能够满足保护标准并依法办理注册和公告手续，就可以得到无限期的保护；对秘密的民间文艺，权利人如能维持秘密，则可得到永久保护；对一般民族民间文艺的保护期，则没有做出规定。而非遗数字化成果有具体的完成时间，有固定的形式，完全可以按照著作权或者相关权的规定进行保护。

综上分析可知，非遗和非遗数字化成果是不同的概念，它们在保护客体、权利主体、权利内容、保护方式、保护期限等方面都具有明显差别，导致两者所产生的版权法律问题也大相径庭，不可混同。

三、非遗数字化成果的版权法律问题

非遗数字化成果是文化科学艺术领域的创新，所涉及的知识产权法律问题主要是版权，而且此工程是为了保存、传播和传承非遗，完成之后必然要在公众中公开传播和使用，也难免会被商业利用，因此明确成果中版权法律问题，对于保障公众、成果相关权利人、利用者等各方的权益、避免法律纠纷非常重要。

（一）数字化成果的可版权性

非遗数字化成果具有可复制性，因此能否构成著作权法上的作品，关键看成果是否具有独创性。如果只是对非遗进行简单的记录，比如录音录像，没有加入创造性的智力成果，则成果构成录音录像制品。如果对非遗进行了选择、加工，增加了新的内容、新的思想或新的表现形式，就可能构成作品。可构成的作品类型主要有以下几种：1.非遗数据库。对于数据库我国是按照汇编作品进行保护，如果数据库的选择和安排具有独创性，则可以构成汇编作品，当然此时的著作权不能扩展到内容本身。2.对非遗进行文字化的描述或者拍成图片、制作成图画等形式，无论是以传统方式展现还是以数字形式在网络上展现，将构成文字作品、摄影作品或美术作品。3.通过类似拍摄电影的方式将非遗的制作、表演等过程拍摄出来，或者加入讲解、图片或其他素材，在这个过程中制作者或拍摄者势必要加入自己的选择、判断和思想，成果将成为视听作品。4.通过技术手段将非遗的影像做成动画，无论是2D还是3D，如果创作出了新的动画形象，动画形象构成美术作品；有程序软件控制的，软件构成计算机程序作品。否则，不会因为技术的运用而改变录制的性质。总之，技术本身并不会产生新作品，关键看在数字化的过程是否加入了具有独创性的智力创作。

（二）作品的归属

判断非遗数字化成果的归属需要考察数字化的创作过程。从我国的情况来看，首先，我国非遗数字化保护工程由国家文化部提出并组织，地方的非遗数字化工作都要根据工程建设的总体规划和要求进行。文化部委托中国艺术研究院国家非遗数字保护中心对各地的数字化建设进行统筹规划和业务指导、人员培训，并对地方非遗数字化工作进行验收审核。其次，非遗数字化工程无论规模还是耗资都比较大，需要大量的人力物力投入。我国这方面的投资主要来源于政府。第三，为了建设国家非遗数据库，中央政府需要制定统一的标准规范和软件，比如非遗数字化保护标准规范、非遗数字化管理系统软件的研发等。对地方非遗项目的选取和区域的选择也由文化部统一确定。第四，各地制作的非遗数字化成果最后要统一纳入国家非遗数据库，将来以政府的名义发表，并由政府承担责任。

因此非遗数字化成果符合《著作权法》对法人作品的规定，由政府享有著作权。属于国家级的非遗数字化成果由国家文化主管部门行使权利，比如春节、端午节。属于地方的由县级以上人民政府的文化部门行使权利。当然在具体制作的过程中，法人需要委托某单位或者个人，根据《著作权法》，委托作品的著作权归属可以约定，在无约定的情况下，作品归受托人所有，委托人可以在委托范围内免费使用。而对于非遗数字化成果来说，显然不适合归受托人所有，因此实施之前订立好委托合同，明确约定著作权归属对于避免日后的法律纠纷非常重要。

（三）成果的利益相关者

非遗数字化的利益相关者主要包括著作权人、传播者和表演者。根据上文分析，非遗数字化成果属于法人作品，因此作为著作权人或者相关权人的政府部门可以行使相应的全部权能。但非遗数字化成果有其特殊性，它虽然不是公共物品，但它对于宣传、传承非遗有着重要的作用。而且获取文化遗产资源不应当是部分人的特权，而是一项基本人权，数字化成果应当最大范围地免费提供给公众。目前世界各国的非遗数据库基本都是开放性的，任何人都可以免费获取。因此我国各级政府也应当将非遗数字化成果放置于公共网络平台或者公共图书馆、档案馆等处供公众免费获取。为了扩大宣传效果，也应当允许其他网络平台、电视广播等媒体非营利性地传播非遗数字化成果。当然传播者如果在传播过程中有对数字化成果进行歪曲、未经许可进行删减、添加等行为，应当予以制止。对于参加录制非遗成果的表演者而言，他享有《著作权法》赋予表演者的各项权利，如果制作者在制作及传播的过程中对于表演者的身份、形象等利益造成了损害，表演者可以依法主张权利。

（四）非遗数字化成果的利用

1.数字化成果所有人的权利

非遗数字化成果具有文化价值和商业价值，不排除会有人对此进行商业利用或者利用它进行再创作。比如在拍摄影视作品中直接用到某些数字化成果，或者以某一成果为基础创作演绎作品。此类利用行为可能进一步扩大非遗文化的普及度和影响力，比如美国迪士尼动画片《花木兰》将中国的木兰从军的传统故事传播到了世界范围，张艺谋的电影《千里走单骑》使更多的人知道了“安顺地戏”这项非遗。因此，这种使用行为不应一味禁止，反而应当鼓励和支持。但利用人应当按照法律获取权利人的许可并支付相应报酬。根据上文所述，国家有关部门或者地区有关政府部门享有成果著作权，利用人需要根据所利用的成果性质向不同级别的政府部门获取许可。当然成果的著作权人只能对数字化成果享有权利，并不能延伸到非遗本身。像《花木兰》和《千里走单骑》这两个例子中所利用的只是非遗的元素，并非数字化成果，就不需要获取上述权利人的许可。

2.非遗权利人对数字化成果的权利

非遗权利人主要指非遗所在地的原住民，他们对非遗本身也具有一定的权利。享有根据相关国际条约，非遗权利人对于商业利用非遗的行为具有知情同意及利益分享权，具体体现为权利主体针对非物质文化遗产享有使用许可权和获得报酬权。非遗数字化成果是在原非遗基础上的复制或演绎，因此对于非遗数字化成果的利用需要获取非遗权利人的许可，即双重许可，并对所获利益进行分享。

3.对非遗数字化成果利用的限制

对于非遗数字化成果的再利用，无论是商业性质还是非商业性质，都不允许歪曲、篡改其内容，这不仅涉及数字化成果权利人的利益，也会对非遗本身及其当地民众产生不利影响。2011年12月，最高人民法院公布《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，首次提出了针对非物质文化遗产的司法保护政策。其中要求坚持尊重原则，不得以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。这也为非遗权益主体的保护提供了法律依据。

（五）对非遗数字化成果的合理使用

非遗是一个民族、一个国家，乃至全世界的宝贵财富，需要大力宣传和传承，而非遗数字化成果就是为了宣传和弘扬这一人类文化，因此合理使用制度不仅可以适用于非遗数字化成果，甚至范围可以扩大，比如允许公众免费进入非遗数据库，免费获取非遗知识，不允许某些网站对此收费或者运用技术措施等障碍限制公众接触、使用作品。另外，正在修改的《著作权法》，将原来第22条第一款合理使用的情形修改为“为了个人学习、研究，复制他人已经发表的作品的片段”，删除了“欣赏”这一使用方式，并将使用行为限定为“复制”，且只能复制片段。这一修改对于以欣赏的名义利用作品，特别是音乐、影视作品的网络大量下载等可能有损著作权人市场利益的行为进行了限制，有利于保护著作权人的合法权益，但对于非遗数字化成果这一特殊作品或者制品却未必合适。非遗数字化成果与其他作品不同，目前我国的非遗保护还比较薄弱，特别是现代化进程和国外文化的影响，使得国人对自己的文化遗产漠不关心，甚至毫不了解，更不要说弘扬和传承了。有的非遗甚至已经失传或即将失传。面对这种状况，我们亟须采取措施。弘扬和传承的前提首先就是让更多的人了解它们，喜欢它们，热爱它们，非遗数字化正是要让广大公众能够接触到那些隐藏在边远地区不为人知的优秀文化，了解到我们民族的宝贵财富，并为此感到自豪骄傲，才可能对其进行宣传和传承。因此，欣赏对于非遗的传播十分重要，能够传承的人毕竟是少数，绝大多数人是抱着欣赏的态度去接触非遗的，即便是单纯的欣赏，如果能够激发同胞的民族自豪感，加深外国人对我们民族的了解，也是这一工程的价值体现。因此对于非遗数字化成果来说，可以保留“欣赏”这一合理使用行为，并且不限于片段。同样，对于课堂教学、科研工作来说，也不应限于“少量”，让公众完整地、全面地了解非遗对我国非遗的保护非常必要。总之根据非遗数字化成果的特点进行特殊的保护，更有利于实现非遗数字化工程的目标，有利于公共利益。

[责任编辑：袁丽红]