刘宗武

（佛山市高明区人民检察院，广东 佛山 528500）

一、问题的提出

“非 法 证 据 排 除 规 则 （Exclusionary Rule of Illegally Obtained Evidence）是指对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不能作为定案的证据来使用的规则。”[1]其本质是对侦查机关取证合法性的质疑。它是中国特色社会主义法治理念下为有效遏制非法取证现象，实现惩治犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重，彰显程序价值，确保司法公平正义的证据规则。[2]

“早在1998年，最高人民法院就在一份司法解释中规定了排除非法证据的原则，根据这一司法解释，对于侦查人员以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据，法院不得作为定案的根据。”[3]2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称为《排除非法证据规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称为 《办理死刑案件证据规定》）。2012年新《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了我国的非法证据排除规则，规定公安机关、人民检察院和人民法院不仅不得采取非法方法收集证据，而且都负有主动排除非法证据的义务，[4]这对于落实“尊重和保障人权”条款、从制度上遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为、维护程序公正有重要意义。[5]

但同时该制度的出台似乎让犯罪嫌疑人和 “污点证人”产生一种错觉，认为这给其翻供、翻证提供了法律依据和便利，特别是对于贪污贿赂案件，由于证据收集、固定相对困难，借口刑讯逼供、暴力取证的案件可能会随之增多，无形中会放大非法证据排除规则对检察机关反贪侦查工作的影响，导致侦查人员在侦查理念、取证方式等方面出现诸多不适应，一定程度上加大了惩治贪污贿赂犯罪的难度和成本。因此，我们应站在一个更为宏观和全面的立场去审视该规则，要正确、理智、辩证地对待非法证据排除规则对反贪侦查工作带来的影响和挑战，将非法证据排除的理念融入到侦查人员的血液中，积极探索新形势下检察机关反贪侦查中非法证据排除规则的应对措施，从而保证反贪侦查工作依法、持续、健康开展。

二、非法证据排除规则的个案分析

以下从微观的角度，通过典型案例——宁波章国锡受贿案，考察非法证据排除规则在司法实践中的运行状况。

2011年3月25日，宁波市鄞州区人民检察院指控犯罪嫌疑人章国锡自2005年至2009年期间，身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂共计76000元，其行为构成受贿罪，并向宁波市鄞州区人民法院提起公诉。案件经过2011年4月 11日、2011年 5月 11日、2011年 6月 20日、2011年7月11日四次庭审，最终作出一审判决，该判决从程序和实体两个方面审查认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性，将其中7万元的指控予以排除，最终只认定6000元，判被告章国锡犯受贿罪，免予刑事处罚。①2011年7月11日宁波市鄞州区人民法院作出的（2011）甬鄞刑初字第320号刑事判决书。[6]

这起案件，“原本是一起再普通不过的受贿案件，却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除，而在经媒体报道后，迅速引发社会舆论和法学界的高度关注，被誉为2010年7月‘两个证据规定’颁布实施以来‘全国首例非法证据排除案’。”[7]尽管这起案件让“写在纸上的法律”成为现实，具有标杆性意义，但其暴露出来的问题和教训也值得反思。如非法证据排除程序启动难，非法证据发现、认定、排除难等问题，都极具现实意义。但有一个问题显然是比较重要的，那就是反贪侦查中应对非法证据排除规则存在的突出问题。

（一）非法取证的问题

当前比较突出的两种非法取证行为：使用刑讯逼供、暴力取证等强制手段提取言词证据；使用威胁、引诱、欺骗等手段提取言词证据。[8]下文笔者试从探讨本案中存在的刑讯逼供行为，以管见本案的非法取证问题。关于是否存在刑讯逼供的问题，是本案的争议焦点之一。笔者认为要判断一个案件中是否存在刑讯逼供，可以从三个方面进行甄别：

第一，要判断是否存在“刑讯”即通常所说的“暴力”。根据相关法律规定，“刑讯”就是指“暴力、威胁、胁迫”等手段。但是具体到司法实践中，由于对“刑讯”缺乏具体的规定，因此“刑讯”手段多种多样。笔者认为，“暴力”不仅仅指使人肉体上感到痛苦，还应当包括长时间使人疲劳、饥饿等肉体或精神折磨，以及不适当的超期羁押、不正当的异地羁押、无正当理由的连续超时审问、超出伦理底线、使人难以忍受的威胁、引诱、欺骗等。

第二，要明确暴力的程度以及给犯罪嫌疑人、被告人造成伤害的程度。本案中，根据法院的调查，章国锡只是在右上臂存在一个2厘米的伤口，但是法院仍然据此认定反贪侦查部门存在暴力行为。由此可以判断并非只有在造成了严重的身体伤害时才能认为存在暴力，只要是造成身体伤害，哪怕是轻微的伤害，也可以认定存在暴力行为。

第三，暴力的方式并不仅限于身体伤害，还应包括精神伤害。而精神伤害是不能通过伤口等明显生理特征显示出来的，所以不能仅仅从身体反映出来的物理特征来判断暴力的程度和伤害的程度，只要是反贪侦查部门采取了前文所列的那些方式 （不适当的超期羁押、不正当的异地羁押、无正当理由的连续超时审问、超出伦理底线、使人难以忍受的威胁、引诱、欺骗等）来进行询问或讯问的，不管这种暴力达到什么程度，都应认定为刑讯逼供的行为。

在本案中，根据法庭调取的证据，章国锡的身上有伤口，而反贪侦查部门在侦查过程中存在违法立案、违法传唤、违法拘留、违法延长侦查羁押期限、不正当的异地羁押、涂改笔录、威胁被告人家人逼供以及对章国锡实施各种精神折磨等行为，②本案是在没有明确犯罪事实的情况下立案的，立案时存在证据不足的问题，因而可以认定立案行为是违法的；传唤通知书是在章国锡被非法控制长达37小时之后发出的，因而可以认定传唤是违法的；而且在章国锡被非法控制37小时后传唤的12个小时里没有作一份笔录等，可见本案存在很严重的程序违法问题。并且其实施这些行为的目的也在于获取章国锡的有罪供述。因此，可以认定本案中存在刑讯逼供等非法取证行为。

（二）侦查人员出庭作证的问题

按照排除非法证据规定，法院启动非法证据排除程序时，要求控方举证，控方就应当举证，对证据收集的合法性加以证明，其中包括侦查人员出庭。本案中，法院要求侦查人员出庭，控方侦查人员却拒绝出庭，而是提交了侦查人员签名的《关于依法办案、没有刑讯逼供等违法情况的说明》，证明自己合法，没有违法，这是不行的。③那种企图通过出具一份情况说明就让一切非法证据合法化的做法将难以获得认可。反贪侦查部门只有严格规范自己的侦查行为，合法取证，才能在法庭审判中胜诉。正如陈光中教授所言：“就靠一纸自我说明来自证清白，这种作法现在不灵了。”法院要求侦查人员当庭质证，侦查人员就应该出庭。拒绝出庭，控方就应承担败诉的风险。

（三）同步录音录像的问题

讯问嫌疑人进行全程同步录音录像制度，对于保全、固定犯罪嫌疑人的供述，杜绝翻供，规范侦查人员的讯问行为，遏制刑讯逼供，促进文明执法观念的实现，体现对人权的尊重和保障均具有不可低估的作用。本案被告人和辩护人根据排除非法证据规定申请法庭调取审讯录音录像；但是控方却违背证据规定的要求而拒绝出示。控方不出示审讯录音录像就很难证明审讯笔录是依法取得的，①审理过程中，法庭提取了2010年7月28日章国锡的体表检查登记表，表上载明：章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤2厘米。因而可以排除该审讯笔录取得的合法性。

三、反贪侦查中非法证据排除规则的障碍分析

在反贪侦查工作中，非法证据排除规则对于遏制侦查人员非法取证、推进刑事司法的民主化乃至我国整个人权保障体系的构建具有重要意义。但非法证据排除规则还面临司法理念、证据制度和社会舆论等障碍，仍然任重而道远。

（一）司法理念障碍

中国是一个经历了漫长封建社会的国家，在刑事诉讼模式上曾经长期采用纠问式的诉讼模式，“重实体、轻程序”，对被告人实行有罪推定，其中的一个显著特点就是刑讯逼供合法化。由于长期根深蒂固的有罪推定制度及“重实体、轻程序”思想的存在，其作为我国司法理念和司法文化中不可分割的一部分，一直影响着我国的司法实践。由于存在这样这样一种观念：“认为只要进入刑事诉讼程序，自己就成了人民的敌人；既然与人民为敌，那么当人民民主专政的特权毫不留情的打下来的时候，所有的犯罪嫌疑人、被告人都只有乖乖承受的份。”[9]

（二）证据制度障碍

两个证据规定实施以后和刑事诉讼法的修改，一些地方掀起了一股翻供、谎称被刑讯逼供的不良风气，但在证据制度上又无相应的惩戒规定。出现这种情况，只有极少数、极个别的确遭受了刑讯逼供，绝大多数都是出于逃避法律制裁目的。如果这种风气任其发展下去，任由被告人随意胡编乱造，其后果只是刑讯逼供的事实得不到认定，而不会追究其责任，将非常不利于惩治贪污贿赂犯罪，同时也会严重影响司法效率与司法成本。

（三）社会舆论障碍

当一件带有极大民愤性质的案件发生时，经过新闻媒体报道后，要求严惩犯罪嫌疑人的呼声可能铺天盖地，社会的这种呼声可能会给公、检、法带来一定的压力。反贪侦查部门为破大案，加上目前我国侦查技术的有限，侦查人员很可能借助一些不合法的手段非法取证，如果检察机关和审判机关因为有罪证据是非法获得的而予以排除，不予起诉、定罪，不仅新闻媒体无法接受认同，社会大众也难以接受。

四、反贪侦查中非法证据排除规则的应对之策

新刑事诉讼法实施以来，司法机关对非法证据审查更为严格和规范，传统由供到证的反贪侦查模式不断受到挑战，主要体现以下几个方面：“侦查取证工作难度不断加大，犯罪嫌疑人、证人当庭翻供、翻证的情况增加，辩护人对检察机关取证合法性的质疑增多。”[10]因此，笔者提出如下对策应对非法证据排除规则。

（一）严格执行收集证据的禁止性规定，确保取证合法性

1.严禁刑讯逼供和其他非法方法收集证据

反贪侦查部门必须严格执行新《刑事诉讼法》第50条、第54条关于收集证据的禁止性规定，主要包括以下几个方面：一是严禁刑讯逼供。刑讯逼供作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要原因是刑讯逼供损害了实体真实与正当程序的双重价值目标。[11]二是禁止采用暴力或者变相使用暴力手段取证。三是禁止采用非法威胁的方式取证。如，“不能以追究近亲属的法律责任为名对犯罪嫌疑人进行威胁取证，因这种审讯方式，伤害了一个社会最基本的家庭人伦，属于突破社会道德低限的威胁取证，应属于法律禁止的非法取证手段”。[12]四是禁用欺骗的方式取证。如不能以虚假承诺骗取口供。五是禁止非法诱惑取证。如，不能诱惑无犯意的人作出犯意表示而后以其供述认定其行为。六是禁止非法指供。如，禁止将证人证言或同案犯供述等直接交给犯罪嫌疑人阅读。

2.严格执行传唤、拘传，拘留、逮捕的送押，羁押期限的规定和慎重使用指定居所监视居住

第一，严格执行传唤、拘传的规定。新《刑事诉讼法》第117条第二、三款规定，一般情形下，传唤、拘传时间应在十二小时内；特殊情形下，应在二十四小时内。同时规定不得连续传唤、拘传且应保证犯罪嫌疑人的饮食和必要休息。如果超过法律规定的时间，将可能被认为是变相拘禁犯罪嫌疑人；如果传唤、拘传期间未保证犯罪嫌疑人必要饮食、休息时间，将可能被认为是变相刑讯逼供。

第二，严格执行拘留、逮捕的送押规定。针对刑讯逼供行为多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况，新《刑事诉讼法》第83条第二款规定拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时；新《刑事诉讼法》第91条第二款规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。为杜绝“外提”，从空间上防止刑讯逼供的发生，新《刑事诉讼法》第116条第二款规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。

第三，严格遵守羁押期限的规定。比如，新《刑事诉讼法》将职务犯罪案件拘留和审查逮捕期限由原来的十日延长至十四日，特殊情况还可以延长一至三日。如果延长报请逮捕，就必须有批准延期羁押的法律文书，否则就属于违法羁押。违法羁押严重侵犯犯罪嫌疑人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权，且司法经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，应属于非法手段取证。

第四，慎重使用指定居所监视居住。新《刑事诉讼法》第73条规定，对于涉嫌特别重大贿赂犯罪，可以在指定的居所执行监视居住。对这一措施，检察机关既要善于使用又要慎重使用。适用指定居所应有四个限制：具备正常的生活、休息条件；要便于监视、管理；能够保证办案安全；不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所或者检察机关的办公区域执行。否则，所获取的证据将可能被排除。

3.规范讯问过程及笔录制作

首先，反贪部门在讯问犯罪嫌疑人过程中应严格规范执法：讯问全程侦查人员不得少于两人；讯问地点应严格依照法律规定。对于犯罪嫌疑人被羁押的情形，应在看守所讯问。如未被羁押，地点应当是“犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处”，而指定地点一般是检察机关的办案工作区；履行法律规定的告知程序；听取犯罪嫌疑人的律师意见；笔录的内容不能大于录音录像的范围等。

其次，应注意规范讯问笔录的制作。讯问笔录的起止时间要规范准确，如果讯问过多次，要注意笔录上的讯问时间和次数不能颠倒；注意讯问笔录前后内容的统一，避免出现犯罪嫌疑人前后供述时间、次数、数额、情节等不一致的情况；对那些模棱两可、含糊其辞的供述，如“好像”、“可能”、“五六万”等等应加以明确；避免电子笔录制作造成语言的雷同，不得采用粘贴方式制作；文字的表述要符合实际情况。讯问笔录应当按原话记录，不能按自己的语言和书写习惯。

（二）全面落实全程同步录音录像制度，强化证据的证明力和公信力

1.转变侦查人员执法观念，消除抵制、消极应付思想

“同步录音录像制度的建立旨在加强对侦查讯问的监督和制约，促使侦查人员在讯问时严格遵循法定的程序和要求，摈弃采用法律禁止的手段获取口供的做法，而侦查人员在该制度建立之初往往对此持抵制态度，直接影响制度的实施效果；要真正建立和推行讯问同步录音录像制度，必须从根本上改变侦查人员的思想观念、执法意识，切实赢得他们的理解和支持。”[13]

2.采取有效措施，切实保证录音录像的真实性和全程性

针对现实中存在的录音录像“非全程”和“非真实”等问题，应当采取必要的措施确保同步录音录像的真实性和全程性。一是从规范执法和保障人权的角度看，真正意义上的“全程同步录音录像”起止时间应始于犯罪嫌疑人跨入检察机关办案工作区，终于其离开检察机关时，并在录制过程中无时间间断；二是实行审录分离原则。必须实行讯问人员和录制人员相分离原则，讯问由侦查人员负责，录音录像由检察技术人员负责，现场刻录、现场封存，再由办案人员和犯罪嫌疑人当场查验，并分别在刻录单上签字认可，从而起到内部监督、制衡的作用。

3.明确法律地位，严格落实和规范制作全程同步录音录像

检察机关应充分发挥该制度在固定讯问结果、防止翻供等方面的重要作用。对重要言词证据应当多次予以固定，并善于运用亲笔供词固定重要言词证据；注意录音录像与笔录的一致性，特别是内容实质上的一致性，防止出现矛盾，否则该证据将予以排除；甄别非法取证与政策教育、侦查策略等合法取证的界限。

（三）提高侦查人员出庭作证的应对能力

1.作好出庭准备，规范出庭行为

一是应加强侦查人员出庭作证的培训，把侦查人员出庭作证作为理论研究课题和业务培训课程，并通过设计模拟法庭和训练，以提升侦查人员出庭作证的心理承受能力、应对技巧和应变能力。二是模范履行法定程序和遵守法庭纪律。尊重法官和辩护人，出庭作证语言要言简意赅，主要证明收集证据的合法性，以便法官和控、辩方快速领会，增强法官的内心确信，从而认定取证方法是合法的。

2.加强沟通协调，构建侦查取证规范化的协作机制

一是加强公诉部门与反贪部门的沟通协作，建立公诉引导侦查人员出庭作证机制。公诉人应当加强与反贪侦查人员的沟通，组织反贪侦查人员旁听自身所办案件，使其增强庭审意识，了解庭审步骤和举证质证答辩技巧，预断和掌握辩方可能发难的方向和主要问题，从而针对这些问题做好应对之策，为日后出庭作证奠定基础。二是强化检法的沟通协作。检察机关应当会同同级法院就反贪侦查人员出庭作证的范围、条件、步骤、程序等制定侦查人员出庭作证的实施细则，以规范指导反贪侦查人员出庭作证。

3.采取有效措施，保障出庭作证侦查人员的人身安全

一是提高出庭侦查人员人身保护的科技含量。如与法院协商，在法院单独设立证人后台作证系统，通过闭路电视和对讲机进行发问、举证和答辩。必要时，对侦查人员头像打上马赛克，对其声音进行变声处理。二是对出庭作证侦查人员的身份信息应当保密。检法应当达成共识，对出庭作证的侦查人员的基本信息（姓名、地址、家庭成员等）加以保密。

（四）建立非法证据排除的预警机制和做好证据的事后补正

1.建立非法证据排除的预警机制

侦查人员对被告人及辩护人可能提出的翻供、翻证的焦点进行事前预防和制定应变措施，让侦查讯问工作经得起质证。反贪部门应注意从四个方面收集固定证据证明自身取证的合法性：“一是注意固定犯罪嫌疑人书写或表达侦查人员未对其非法取证的证据；二是注意收集能够证明犯罪嫌疑人身体状况的证据材料，如看守所入所体检表、医院检查证明等；三是注意固定提审犯罪嫌疑人的记录材料，如《提讯证》应注意填写完整等；四是注意固定辩护人在会见犯罪嫌疑人后没有提出侦查人员非法取证的证据。”[14]

2.做好证据的事后补正

新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，同时也对瑕疵证据补正规则予以明确。非法证据侵犯公民基本权利，严重违背司法理念，其造成的后果无法通过事后补救得以修复，因而不具有可逆性和可补救性，不存在补正或合理解释的可能，其自始不具有证明能力，一经发现应当一律排除。而瑕疵证据，如笔录记录有错误、笔录缺乏相关人员的签名等，虽不能直接作为证据使用，但如果通过补正或作出合理解释，其原有的证据合法性瑕疵得以消除，就具备了证据资格，是可以作为证据使用的。需要说明的是，并非所有经过补正的瑕疵证据都能作为证据使用，对于那些虽然经过补正，但仍无法排除虚假证据可能的，也应当予以排除。[15]

[1] 刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000：174.

[2] 王成艳.论刑事非法证据排除规则的完善与发展[C].第七届安徽律师论坛论文集（下），2013:495.

[3] 陈瑞华.非法证据排除规则的中国模式 [J].中国法学，2010，（6）.

[4] 郎胜.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[M].北京：新华出版社，2012：125.

[5] 陈卫东.人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考[J].国家检察官学院学报，2013，（1）.

[6]罗雪.非法证据排除的典范——宁波章国锡受贿案评析[D].重庆：西南政法大学，2012：19.

[7] 万毅.“全国首例非法证据排除案”法理研判[J].证据科学，2011，（6）.

[8] 孙力.职务犯罪侦查中的非法取证问题探析[J].人民检察，2006，（12）.

[9] 勒学仁.刑讯逼供研究[M].北京：中国检察出版社，2005：117.

[10]顾凯宏.应对非法证据排除规则之对策[N].江苏法制报，2014－04－21（06）.

[11]谢佑平，万毅.关于刑讯逼供的理性思考[J].西南政法大学学报，2000，（1）.

[12]万毅.“刑讯逼供”非法手段之等的理解 [N].检察日报，2011－07－11（3）.

[13]孙春雨，卢凤英.实行同步录音录像应注意五个问题[N].检察日报，2012－08－31（3）.

[14]张森焱.职务犯罪侦查中要积极面对非法证据排除规则[N].检察日报，2012－08－01（3）.

[15]曹有东.正确区分非法证据与瑕疵证据 [N].检察日报，2014－03－19（3）.