李舒俊

（华东政法大学，上海 200042）

互联网金融的飞速发展在给金融消费者带来便捷和更多选择的同时，也对金融消费者的保护提出了新的挑战。借鉴《消费者权益保护法》的相关规定，我国金融消费者的权益主要包括知情权、自由选择权、公平交易权、消费者信息保护权、资产安全权、损害赔偿权、受尊重权和监督权等。在诸多权益中，笔者认为，资产安全权和信息保护权是金融消费者最关心的核心权益，因此，对于那些具有严重社会危害性的侵犯金融消费者资产安全和信息安全的行为，也理应是刑法打击的重点对象。

一、侵犯互联网金融消费者资产安全类犯罪

在互联网金融领域中，侵犯互联网金融消费者资产安全类犯罪可细分为两大类：其一，是来自于互联网金融平台提供者可能实施的犯罪；其二，是来自于互联网金融中其他金融活动参与者可能实施的犯罪。这两类犯罪主要到非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、诈骗罪、盗窃罪等。

（一）非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑法适用

2014年3月25日，针对民间借贷的泛滥和互联网金融的泛化无序，最高人民法院、最高人民检察院公安部联合下发 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。这是三部门第三次针对非法集资行为联合下发司法解释。《意见》明确指出，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金的人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法予以追缴。可以肯定的是，此次《意见》的出台，对进一步打击、惩治互联网金融领域中的非法集资犯罪活动具有相当及时的指导作用，尤其是对P2P网络借贷和众筹融资影响极大。

2013年以来P2P(即个人对个人)网络集资活动的飞速发展引起了社会各界的广泛关注。2014年上半年，在相关监管部门针对P2P网络集资活动提出多项规范意见之后，刑事司法机关也加大了对该网络集资活动的打击力度。多家P2P网络集资平台因涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被警方立案调查。所谓P2P模式，是指集资人通过P2P平台所提供的信息中介服务所展开的集资活动。[1]在这一模式中，集资人会将借款需求发布到该平台上，向社会不特定公众募集资金，并许诺一定收益。我国《刑法》第167条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为。《刑法》第192条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。然而，在P2P金融模式中中，囿于法律法规监管的滞后性特征，往往会出现监管的真空地带，[2]从而导致金融主体的资格和经营范围均不甚明确的局面时常出现。其中不乏某些P2P网络集资机构在开展业务过程中，利用法律监管不严和监管漏洞所形成的真空地带违规经营，甚至不惜触碰非法吸收公众存款和集资诈骗的警戒线。主要表现为以下两点：

1.对资金池模式的刑事评价。近来发现，一部分P2P网络集资通过将借款需求包装成理财产品出售给放贷人，或通过合法业务先归集资金，再寻找借款对象等方式，使放贷人资金提早进入平台的中间账户，从而产生实际中的资金池。该类以理财产品买卖之名，进行非法吸收公众存款之实的行为，完全符合刑法条文中“吸收或者变相吸收公众存款”的相关描述。因此，笔者认为，应以非法吸收公众存款罪追究单位和相关责任人的刑事责任，从而发挥刑法在保护金融消费者财产安全的盾牌作用。

2.对传统的“拆东墙补西墙”模式之刑事评价。金融领域所谓的“拆东墙补西墙”的实质内容和不法分子百试不爽的庞氏骗局并无区别。简言之，就是集资人利用新进投资者的资金来支付先前投资者的利息、分红等短期回报，以制造盈利的假象，进而获取更多的投资资金。司法实践中已经出现利用网络集资平台骗取金融消费者资金的案例。某些P2P网络借贷平台经营者通过发布高利借款的虚假信息募集资金，并采用借新贷还旧贷的庞氏骗局模式短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，导致新一轮的“跑路潮”一浪接过一浪。根据网贷之家的统计数据，2014年以来，已经有45家P2P网络平台“卷款路跑”。需要注意的是，这45家集资平台绝大多数上线时间短，其路跑原因并非经营不善或资金链断裂，而是其本身就是一场赤裸裸的骗局。另据不完全统计，2014年倒闭或路跑的P2P网络平台竟达70余家，涉案资金逾10亿元。我们应该看到，基于互联网金融服务对象极其广泛、投资理财产品极其便捷、涉资金流极其巨大等特点，该种集资行为不仅严重危害到我国的金融管理秩序，而且也使得金融消费者的资产安全面临极大的风险。笔者认为，该类网络集资机构以非法占有为目的，采用虚假宣传、隐瞒真相等手段骗取不特定公众的资金的行为，已经齐备了刑法和相关司法解释关于集资诈骗罪的构成要件，应当以集资诈骗罪予以认定和处罚。

除此之外，众筹中的一些行为模式，也涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名。众筹，翻译自英语crowdfunding一词，即大众筹资或群众筹资，是指用团购+预购的形式，向网友募集项目资金的模式。众筹具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征，它利用互联网和SNS传播的特性，让小企业、艺术家或个人对公众展示他们的创意，争取大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。相对于传统的融资方式，众筹更为开放，项目的商业价值也不再是能否获得资金的唯一标准。只要是网友喜欢的项目，都可以通过众筹的方式获得项目启动的第一笔资金，这为更多小本经营或创作的人提供了无限的可能。目前，互联网金融领域中，众筹共有股权类、债权类、捐赠类及回报类四种模式。其中债权类众筹在国内主要体现为P2P这种形态，上文已论述，这里不再赘述；捐资类众筹如果以捐资为障眼法实施诈骗行为，则可能涉嫌集资诈骗罪，在此，笔者将结合相关司法解释的规定，分析股权类众筹和回报类众筹的刑法适用问题。

所谓股权众筹，是指公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者则通过出资入股公司，获得未来收益。这种基于互联网渠道而进行融资的模式被称作股权众筹。也有学者把股权众筹解释为“私募股权互联网化”。股权众筹也属于面向不特定人群公开募集资金，是目前法律风险最大的众筹模式，因此，股权众筹模式对互联网金融投资者资产的潜在危险也不容忽视。就刑法而言，其最有可能涉足的仍是非法集资类犯罪。2010年12月13日最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，实施下列行为之一：（1）……（2）……（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；同时符合本解释第一条第一款①该款规定：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金的，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。所规定的条件的，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。实际上，从主体资格是否完备的角度出发，如果股权众筹平台在没有获得国家有关主管部门批准的情况下，即没有获得发行股票、企业债券许可时，擅自发行股票或者公司企业债券的，则还可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪。综上所言，笔者认为，在股权众筹领域内，从刑法条文设置的分配来看，刑法在打击此类犯罪，保障金融消费者财产权方面已经较为成熟。

回报类众筹采用的是预售＋团购的模式。回报类众筹如果规范运作，且严格审核项目发起人资质，并对募集资金严格监管，一般不会触犯非法集资红线，它也是目前比较安全的一种众筹模式。当然，根据上述最新非法集资案件司法解释的规定，一些用该模式实施的虚假回报众筹则很可能涉嫌非法集资类犯罪中的集资诈骗犯罪。然而，刑法的调整也并不是万能的，除此之外，一方面法律（包括行政法规和规章）应该明确界定互联网金融交易提供者的属性，另一方面作为金融消费者，在选择各类理财产品时，务必要提高警惕，一旦发现犯罪应及时报警。

值得一提的是，此次三部门联合下发的《意见》并没有就废除集资诈骗罪死刑的问题予以说明，而是采用了保留态度。关于这一点，笔者表示赞同。结合刑法的发展轨迹和刑法的谦抑精神分析，“少杀”、“慎杀”原则是未来刑罚发展的必然趋势。事实上，《刑法修正案（八）》已经废除了包括票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪等在内的13项罪名的死刑，而保留了集资诈骗罪的死刑适用，这是有一定道理的。集资诈骗罪不仅严重破坏了我国社会主义的金融管理秩序，还时刻威胁着广大融消费者的财产安全。通过对以上P2P网络集资平台的案例分析，我们不难发现，在互联网金融模式下，集资诈骗罪给社会造成的“创伤”将是不可估量且难以弥补的。因此，笔者认为，保留集资诈骗罪的死刑适用，对维护互联网金融秩序和从刑事层面保障金融消费者权益的意义重大。综上所述，对于当前互联网金融市场上已经出现或可能出现的严重侵犯金融消费者财产权的犯罪，刑法必须坚决予以打击、取缔和防范。

（二）挪用资金罪和职务侵占罪的刑法适用

在互联网金融活动中，投资者是通过第三方支付机构提供的网络平台向相关金融机构购买理财服务，而金融机构也是通过第三方支付机构的网络平台向投资者支付收益。不难发现，相关金融机构在这一过程中提供的仅仅是委托理财业务，换言之，其只能将投资者的资金用于投资协议范围内的特定项目，而不能挪作他用，其盈利模式也仅限于收取相应的管理费用。然而，在互联网金融模式下随着货币虚拟化程度的进一步增强，加之行政监管的不足与混乱，实践中很容易出现经营机构利用其优势地位和便利条件而将金融消费者投资所用的资金挪作他用。实际上，除非金融机构资金链出现断裂并引发短期内的资金赎回热潮，否则对于这种行为，一般金融消费者根本无法察觉。因此，笔者建议，在建立健全针对互联网金融企业的征信体系，提高对客户资金数额变动和资金流向的监管的同时，对于互联网金融中确实涉嫌挪用资金的犯罪行为，以及职务侵占类犯罪行为也不应姑息纵容。只有这样，才能更好地降低互联网金融消费者财产损失的风险，维护金融消费者资产安全。

（三）诈骗罪和盗窃罪的刑法适用

据某媒体2014年2月27日报道，北京警方破获一起涉及支付宝安全的案件①2013年12月底，单先生在外出差时，突然发现自己的手机没有了信号，开始他并没有在意。然而当天回到北京后，单先生的手机依然没有信号，经测试，手机并不存在故障。在询问营业厅之后，工作人员告诉他有人给他的号补办了SIM卡，因此他使用的卡已作废。当单先生随即查询自己自己的支付宝账号和捆绑的银行卡时发现，其支付宝账号密码和淘宝账号密码已经被修改，支付宝和银行卡内共67000元被刷。，被害人支付宝内67000多元被轻松盗刷。据到案后的犯罪嫌疑人林某交代，盗刷支付宝这种犯罪虽然历时不久，却在圈内不算新鲜，甚至有了专业名词叫做“洗宝”。余额宝至诞生半年多以来，已发生多起用户资金被盗案件。应当看到，支付宝和信用卡被盗刷的背后反映出一个巨大的风险——在互联网金融模式下，用户个人信息安全隐患有增无减。主要表现在以下几个方面：首先，在技术安全方面，快捷支付功能作为一种认证程序极为简便的支付方式，其在给金融消费者带来极大便利的同时，支付风险也大大增加；其次，在操作手法方面，不法分子在客户购物时，通过欺骗顾客扫描恶意二维码的方式，使客户无意间安装了带有病毒的软件，从而导致账户内的资金被窃取；再者，在移动工具的保管方面，虽然手机被视为当下使用频率最高、最受用户青睐的移动工具，但也相当容易丢失遗忘，一旦手机丢失，与手机绑定的各种账户，如支付宝、银行卡等就存在风险。正如前面案例中提到的，不法分子极易通过复制手机卡等形式对手机进行恶意设置，如修改账户密码、开通余额支付、快捷支付等，从而盗刷用户支付宝和信用卡内的资金，造成经济损失；最后，产品设计不尽合理以及风险管理水平有限更是无限放大了这种风险。

正如前文所述，公民个人信息并不仅仅是单纯的个人隐私，而是与财产利益、经济权益越来越紧密地结合在一起，因此，如何协调好刑法分则中涉侵犯公民个人信息权类犯罪与涉公民财产权类犯罪，对于刑法更好地发挥保护金融消费者权益的作用将大有裨益。

二、侵犯金融消费者个人信息类犯罪

这类犯罪包括出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。两罪均是2009年《刑法修正案（七）》增设的罪名。近年来，公民个人信息被泄露、贩卖、非法使用的情况愈演愈烈，这不仅给公民个人声誉带来负面影响，还会引发一系列连锁反应，甚至会导致个人信息被泄露、利用后的财产损失。基于这个背景，刑法修正案增设以上两个罪名。金融消费者在投资购买各类互联网金融产品时都会或多或少地使个人信息被他人或者金融机构知晓，这是任何商品交易和市场行为所难以避免的。不仅如此，互联网金融机构还可以通过数据挖掘，分析出诸如消费者的消费习惯等深层次信息。[3]而往往这种通过技术手段得来的信息具有成本上的廉价性，操作手段的便捷性，获取对象上的广泛性和不特定性。因此，在互联网金融模式中，金融消费者的信息更容易被泄露，进而被滥用。

首先，就出售、非法提供公民个人信息罪而言，该罪的主体为特殊主体，只能是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，单位本身亦可成为本罪的主体。[4]应当看到，出售、非法提供公民个人信息罪固然在一定程度上保护了互联网金融消费者个人信息的安全，但是从罪名设置角度分析，该罪却存在一定的缺陷，这无疑影响到了互联网金融消费者个人信息安全的刑法保护。具体而言，将本罪的主体限定在单位和单位内部的工作人员，存在较大的弊端。笔者认为，我们应当将本罪的主体扩大为一般主体，即普通的自然人在一定条件下也可以成为本罪的犯罪主体。随着信息化的迅速发展和互联网金融时代的加速到来，个人信息的使用频率和传播速度是以往不能比拟的，并且个人信息所包含的内容也越来越丰富，不再是单纯的个人隐私。与此相对应的，获取他人个人信息的途径也较之以前大为拓展。笔者自己下载并安装使用了微信“理财通”应用软件，发现通过提供立体式的服务，其搜集的个人信息不仅包括金融账户、电话号码、支付密码等信息，还包括聊天记录、“朋友圈”和位置信息。前文已提到，互联网金融平台的安全体系并不如传统银行那样牢不可破，一旦微信平台加密系统被黑客或其他非单位内部工作人员攻击，在获取批量信息之后转而出售、非法提供给他人，刑法该如何评价？毋庸置疑的是，根据刑法规定，这里的“获取信息”行为本身，当然可以按照非法获取公民个人信息罪认定，但对于之后的“出售”、和“非法提供”给他人之行为又该如何界定？从入侵对象来看，我国刑法规定，非法侵入计算机信息系统罪只包括入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，很难认定所谓互联网金融平台服务的内容属于“国家事务”的范畴，更不会属于“国防建设”和“尖端科学技术领域”，因此，在处理自然人（非前述金融、电信、医疗、教育、交通等部门内部工作人员）出售、提供个人信息情节严重时，因不满足该罪的构成要件，同时又不符合出售、非法提供个人信息罪，导致刑法应对显得“捉襟见肘”。与此类似的是，当其他单位（非上述五种单位）从事相应行为时，也面临同样的困境。综上所述，笔者认为，适当放宽该罪的主体，即把一般自然人和其他单位纳入到出售、非法提供个人信息罪中，扩大刑法的打击面，有利于更好地保护互联网金融模式下金融消费者的个人信息安全。

其次，就非法获取公民个人信息罪而言，本罪是指窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。刑法并没有对本罪的主体做限制，即一般自然人只要符合本罪的犯罪构成均可构成非法获取公民个人信息罪。本罪的行为方式除了“窃取”，还包括以兜底条款形式规定的“其他方式”。应当看到，在互联网金融内容纷繁复杂且日新月异的环境下，该罪对于打击互联网金融活动中非法获取金融消费者个人信息的行为以及保护金融消费者信息安全有实质意义。值得一提的是，为了突出对涉信用卡犯罪打击的力度，对于窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为，2005年2月28日全国人大常委会《刑法修正案（五）》第1条增设“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”，可见，刑法对于侵犯金融消费者涉信用卡相关个人信息犯罪尤为重视。

针对笔者以上之论述，有学者可能会提出质疑：扩大刑事法在保护金融消费者领域的介入范围，会不会有违刑法谦抑精神？所谓刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚 （而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，从而达到有效地预防和抗制犯罪的目的。[5]反映到刑罚配置中，就是倡导和实践刑罚的轻缓化。应当看到，强调金融消费者刑事保护与刑法谦抑精神并不冲突。主要理由包括以下几点：

首先，从立法背景来看，金融消费者立法旨在保护购买金融产品或者接受金融服务的弱势群体，毫无疑问的是，在互联网金融模式下，与金融企业相比，金融消费者在经济实力较弱、信息获取十分被动的状态下，将长期处于弱势地位。也就是说，就金融消费者保护来说，其本身就需要这种制度性的倾斜。[6]就此而言，在互联网金融活动中，我们对于侵犯金融消费者权益的行为予以严厉的刑事打击，是合理之举。

其次，强调金融消费者刑事保护并不意味着可以跳过民事、行政等手段而对那些尚不构成犯罪的侵权行为进行直接干预。诚然，即使在互联网金融领域，民事法和经济法等非刑事法律理应发挥在保障金融消费者权益中的“先遣队”和“排头兵”作用，但这并不意味着刑法在这一领域无“用武之地。”正如前文提到过的关于2014年3月25日三部门联合发布针对非法集资行为之《意见》，该《意见》第一条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”也就是说当出现金融消费者权益受侵犯时，如果民法、行政法等相关法律完全可以对侵权行为作出及时且充分的调整，作为打击程度最严厉的刑事法自然会因“无用武之地”而“退居幕后”；然而，当某一侵权行为严重危害社会秩序，又符合刑事法相关罪名的入罪、量刑标准时，刑法也要适时扮演“急先锋”的角色，此时，并不能因为行政法的缺位而影响刑法的介入。实际上，在互联网金融模式下，恰恰是考虑到民事手段和行政手段在保护金融消费者合法权益方面的不足，才强调刑事保护，此举非但“冒进”，反而弥补了法律的漏洞与不足，对进一步完善我国关于金融消费者权益保障法律体系意义重大。

最后，我们常说，刑法是规制违法犯罪行为、打击违法犯罪分子的“最后一道屏障”。不可否认，刑法“最后一道防线”的理念契合了刑法谦抑精神，有人可能会据此认为，互联网金融领域，在处理侵犯金融消费者财产权犯罪案件时，对于那些 “涉罪数额不高”（但达到了刑法及司法解释规定的最低数额门槛）、情节不是很严重的刑事案件，可以依据刑法谦抑制而把这类案件当做行政案件处理。然而，通过仔细分析我们不难发现，所谓“最后一道防线”和刑法谦抑精神，主要是针对立法层面而言，立法者在进行刑事立法活动时，可以根据刑法谦抑精神，以“打击必要性”为原则和限度，适当限缩刑事法的介入，而在规则被立法者以法律条文的形式予以规定和确立之后且进入到刑事司法程序时，刑法条文的应用则应该主要以罪刑法定原则、罪行相适应原则、适用法律平等原则为指导。也即在互联网金融领域，只要一侵犯金融消费者权益的行为触犯了刑法中的相关罪名，我们就理应依据刑法条文来追究相关责任人员的刑事责任。这种情况下，适用刑法实属理所应当的“履行职责”，并不违背刑法谦抑精神。因此，所谓刑法“冒进”一说纯属无稽之谈。

综上所言，笔者认为，在互联网金融领域创新浪潮中，面对金融风险提升而金融监管相对不足的困境，强调金融消费者的刑事保护并不违背刑法谦抑性精神。

[1] 刘宪权.如何监管P2P网络集资[N].解放日报，2014-07-14.

[2] 刘宪权，金华捷.论互联网金融的行政监管与刑法规制[J].法学，2014，（6）：8-16.

[3] 宋晓源.基于互联网金融条件下的金融消费者保护[J].海南金融，2014，（6）：35-43.

[4] 刘宪权.刑法学 （第3版）[M].上海：上海人民出版社，2012：581.

[5] 陈兴良.刑罚哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：6.

[6] 顾肖荣，陈玲，胡春健.中日金融消费者刑事法比较初探[J].政治与法律，2013，（8）：42-51.