毕寓凡

论行为形式划分的规范说

毕寓凡*

在划分“作为与不作为”两种行为形式的诸理论中，规范说无疑占据通说地位，但对于彼说用于分类的规范究竟属于何种规范类型，却充满争议。分类规范的确定应受规范说正当化依据的指导，而规范说的正当化依据应取决于彼说如何回应了行为形式划分的根本目的。行为形式划分的根本目的，在于扩张行为概念，解决“事实的行为概念”导致的行为论困境，即说明实质不法的自然不作为的行为性。据此，规范说的正当化依据，就在于通过主张以所违反规范的属性划分行为形式，使规范成为行为的构成性要素，从而提供了“规范的行为概念”，化解了前述困境。有关规范说正当化依据的分析，对彼说分类规范提出了意象、主体和规范目的上的要求，由此将恰当的分类规范，指向了法益目标约束下、刑法之外的义务性法律规范。

规范说 规范类型 行为形式划分 行为论

绪 论

“无行为即无犯罪”，*黎宏：“论刑法中的行为概念”，载《中国法学》1994年第4期，第74页。行为作为犯罪概念的基底，是“犯罪成立的一个决定性因素”*陈兴良：《走向规范的刑法学》，法律出版社2007年版，第128页。。而行为形式上作为与不作为的区分，则不啻为行为论的核心观点之一，在理论和实践领域受到重视。在行为形式划分的经典学说中，“身体动静说”等即使并未被抛弃，也已因为判断的表面性和结果的不确定性而广受批判；相比之下，“规范说”则似乎倍受青睐。……