魏治勋

无权解释的交往能力及其司法实践价值
——以司法过程中无权解释与法官解释的交往关系为中心

魏治勋

在司法场域内，有权解释作为一种体制性解释类型，在国家的法律生活中起着具体释明法律、解决法律纠纷的作用。但无权解释并非可有可无，反而经常构成有权解释的来源或助益性因素。在一定的社会条件下，无权解释能够转化为有权解释；历史上无权解释亦曾通过民众参与司法过程发挥作用；在法治社会，律师和民众的解释作为司法过程的一个构成性要素，能够对司法判决产生重大影响；尤其在疑难或复杂案件审理过程中，法官需要参照“社会命题”以达成具有合法性的司法判决。这些都展示出无权解释的交往能力及其实践价值。以判决合法性和社会效果为重要追求的现代司法审判，因之应当是一个以法官的有权解释为主导，凝聚、吸收无权解释智慧的理性商谈过程。

法律解释；无权解释；有权解释；交往能力；商谈理性

在各国近代以来的法律解释实践中，由于历史的、制度的、文化的原因，其各自的法律解释类型划分虽各有特点，但又存在某些规律性和一致之处。既然司法判决不但要追求自身的合理性，又要兼顾社会效果及其合法性评价，那么，阐明不同类型法律解释相互之间发生影响的交往机制及其对于促进法律解释实践的水准和提高司法正义性的功能，意义自不待言。

一、法律解释的类型划分及其社会功能分野

法律解释的类型，从不同的角度可以作出多元区分。我国台湾地区学者林诚二从法律解释发出机关的角度将其划分为立法解释和司法解释，其中立法解释包括直接解释和间接解释，司法解释包括独立解释和审判解释。①林诚二：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第49页。但这种划分仅具形式意义，并不能真正析清法律解释的实质类型及其功能分殊。目前国内学界一般从是否隶属法律体制或从解释性质的角度，对法律解释的类型作出明确的二分：法律体制内的解释和法律体制外的解释。其中法律体制内的解释又可以具体区分为立法解释、司法解释和行政解释。从其共同特征看，此类解释都是有权机关对法律或法规所作出的抽象解释或针对特定案件的具体解释；鉴于解释主体都是有权机关且是在法律授权下作出的有效的、单向性的法定解释，故又可称之为有权解释。与有权解释相对的，则是无权解释或学理解释。此类解释是指，不拥有法律解释权的社会团体或个人就法律法规作出的基于其个别理解的阐释或说明。无权解释的主体类型很多，主要可以分为学者解释、公民解释和团体解释（社会组织解释），此类解释既有某些共同之处，也有一定差异性，但根本上共享着某些明显特征，差异性则是次要的。

对于有权解释和无权解释的区分及其不同功能，国内外学者观点差异并不明显。日本学者山田卓生根据解释者的身份，将法律解释区为裁判解释、学说解释和当事人解释，并以之为基础考察了不同解释类型的特性：裁判解释属于有权解释，具有较强法律约束性、紧迫性和便宜性；学说解释作为无权解释类型，较具抽象性、理论性与相对自由性。①转引自梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年，第194195页。而同属无权解释的当事人解释则具有具体场域性（在特定的案件审判场域中解释）、与事实的结合性（在具体案件中结合特定事实解释，具有事实与规范互解的特性）、利益取向性（任何一方当事人的解释都有为己方利益辩护的特性）等特性。但所有无权解释都共享着非官方性和无效性的特征，这才是其具有根本性意义的标签。对于这一根本性区分，职业法官的界说可谓一语中的：“司法解释是法律规定的有权解释，其解释具有法律约束力，而非正式解释则不具备这些特点。”②董皞：《司法解释论》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第282页。一言以蔽之，有权解释与无权解释首要的、关键区分点在于前者的官方性、有效性和后者的民间性、无效性。因为无权解释的主体在法律解释体制中不具有合法的地位，不拥有法定解释权力，其解释也不发生法律上的效力，而仅具社会学意义上的民间影响力。与之不同，有权解释的主体皆有法定的法律解释权或事实上行使着法律解释权，其解释对法律意义的寻求或对个案的判决都是决定性的、有效的，社会主体必须予以遵守。另一重要区分点在于，有权解释的规范性与无权解释非规范性对照明显。因为无权解释往往并非基于法律的立场或运用规范的方法进行解释。民众对法律的解释更多的是基于其素朴的自然正义观和历史传统、风俗习惯、社会文化等对法律的“非实证的”理解，其价值立场和方法都十分驳杂；而社会团体和社会组织对法律的解释则往往与其所在的行业与营业范围密切联系，因而容易沾染利益色彩和目的倾向，具有明显的现实主义特征；学者的学理解释，首先会因为学者自身的政治哲学背景而殊分，其次还会因为不同学者的不同学科倾向而有较大差异——法社会学的学者往往会从社会事实的角度、从外部理解和解释法律；持有法实证主义立场的学者则往往力求从逻辑、概念和技术的立场去解释法律而避免与价值关涉；而从事法哲学研究的学者则倾向于对法律作出价值的评判。有权解释则必须是规范性的：解释必须基于法律规范；解释的结果要符合法律的精神与目的；其所进行的法律解释必须有助于社会正义的实现；其所采用的法律解释方法必须是明确的、合理的、规范的。因而，此类法律解释在立场上和方法上都具有稳定性的特征。那么，上述区分必然导致的一个结果则是，随着现代司法职业化进程的推进，司法精英与社会民众在法律知识、思维专业化程度方面日渐疏离，二者在对司法体制的影响力方面亦渐行渐远。在当下，尽管不同形式的无权解释仍然在发挥着各自不同的社会作用，但只有以有权解释为基础的司法审判才是有效的、体现国家司法权力和法治理性的审判形式，而诸无权解释类型则因其多方面的劣势，其影响在司法现代化过程中总体上日益走向衰落。

概而言之，目前学界对于有权解释和无权解释基本上都给出了“一刀切式”的截然区分，无权解释的非官方性、无效性、驳杂性，与有权解释的官方性、有效性、专业性，形成了界限分明的对垒。事实上，这种绝对二元的划分与界定是很成问题的，它既不符合历史事实，也无益于一种普遍有效的法律思维的培育，更不利于司法过程中法律解释实践水平的提升和社会效果的实现。那么，在商谈理性的思维进路下重新审视无权解释的价值及其与有权解释的关系，并以法官解释为中心和中介，融合与充分发挥无权解释的社会功用并服务于司法合法性的达成，恰恰契合当下国家对治理能力现代化和正义社会秩序建设的目标追求。

二、无权解释在司法过程中的交往能力

尽管无权解释相对于有权解释有上述诸多劣势或不足，但它并不会因此而全然丧失其社会价值。相反，在法治日益走向形式化和僵化的当代社会，无权解释诸类型的存在却在相当程度上拥有有权解释可能不具备的交往资质，也就是说，无权解释诸类型之间尤其无权解释与有权解释之间，可以在“理想商谈条件”①“理想商谈条件”是德国哲学家哈贝马斯为理性商谈预设的前提条件，哈贝马斯对“理想商谈条件”的表述是：“我们可以假设一个对话语境，它满足了理想化条件的大量细节内容，包括如我们已经看到的，它包括自由进入、平等参与、真诚相待以及无强迫的立场。”Habermas，JustificationandApplication：RemarksonDiscourseEthics，Ciaran Cronin，Cambridge，Mass：the MIT Press，1995，p.56.下，就司法实践中涉及的法律问题展开理性商谈并在追求共识的基础上探寻司法真理，以此推动正义性司法判决的达成。此即无权解释的商谈向度之于有权解释的独断性在法律解释诸类型交往中的独特优势，但这种优势在当下尚未得到明显发挥，而是表现为一种自身具有的交往能力。对此，我们以司法过程为交往场域，对无权解释的交往能力予以梳理和阐述。

第一，无权解释经常构成法官解释的来源或助益性因素，在此意义上无权解释可谓有权解释的“智力库”。虽然有一种观点认为：“老百姓是法律之外的存在，……只有触及法律的时候，他们才在法律的脉络里出现，但在他们的日常生活中，他们实际上是居于法律之外的。”②梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第430页。在现代社会，随着法律制度对人权保障的日益重视和民主制度日渐推开，民众对自身利益的重要性及其法律边界越来越形成清晰的认识，而法律则成为他们保障和达成自己权利与利益的首要规范化手段，越来越多的民众日益成为理解和解释法律的具有较高素质的主体。在这种情况下，法律一旦颁布，就将完全处于广大民众的审视、议论与批判之下，法律固有的漏洞、缺陷和弱点都将暴露无遗，民众在一些事关己身利益、社会正义的重要和重大问题上，往往会形成自己的理解并有可能在经常性的社会交往与理性商谈中达成某些关于法律命题的共识，这些共识无论法官注意倾听与否，都会对社会舆论产生重大影响，甚至可以说这些共识本身就是社会舆论。如果法官不注意观察和把握这些社会共识，一旦其做出的司法判决与之明显对立，就将引起司法审判的社会合法性问题。在普通法系，法官经常通过社会调研和反馈机制使自己的判决与“社会命题”（Social Propositions）保持密切的关联甚至一致性。所谓社会命题是指社会公众所遵循的社会规范、道德、习俗以及体现其基本共识的惯常做法等。对于社会命题之于普通法制度运作的重要作用，艾森伯格指出：“根据支配着普通法的制度性原则，所有案件都与社会命题存在关联。也就是说，所有的普通法案件都依据一个统一的方法论进行判决。按照这种方法论，社会命题始终与确定法院创立的规则和规则被扩张、限制和适用的方式有关。”③Melvin Aron Eisenberg，TheNatureofTheCommonLaw，Boston：Harvard University Press，1988，pp.23.不仅如此，普通法法院在司法实践中还发展出了另一重要原则，即“回应性”（Responsiveness）原则。回应性原则意味着法院必须就社会对其做出的司法判决的批评进行回应，其回应的对象主要是律师和法律专家等职业群体；如果这些群体所发表的议论是令人信服的，则法院应当修正自己的观点。回应性原则承担着两项重要的社会职能：一是作为批判性的反馈机制的基础，它是法院借以提高自身对法律的理解和解释、提升司法判决水平的重要社会机制；二是通过与法律职业群体甚至社会公众的法律理解与解释相关联，法院获得了对司法责任加以测度和评判的社会标准，从而有助于加强法院、法官及其司法判决的合法性。④Melvin Aron Eisenberg，TheNatureofTheCommonLaw，Boston：Harvard University Press，1988，pp.1213.从普通法的法院和法官重视社会公众及法律职业群体的无权解释的成功经验来看，其做法体现了理性化法律秩序的实践逻辑：“社会发展的内在要求决定着法的内容和形态，社会主流价值与法律规则体系之间的张力塑造了……法的过去与现状，也决定着它明天的方向，现实的逻辑总是将事实与价值浑然为一体，其中的融合性确保了法律与社会的一致性，其中的张力则使社会道德的进步引领着法律的进化。”⑤魏治勋：《判例法的“溯及力困境”及其制度实践的克服》，《北方法学》2011年第5期。这种司法成长逻辑实乃普通法长盛不衰的秘诀所在，之于中国的司法实践极富镜鉴价值。究其功用，从司法正义与社会合法性的角度来看，无权解释构成了有权解释坚实的社会基础；从智力资源的广泛性和聚集效应的角度来看，无权解释则构成有权解释的智力库；而从司法正义及其发展方向来看，无权解释还构成了有权解释的批判性方面和纠偏机制。藉此，无权解释有充分的资格构成法官解释的重要来源或助益性因素，而非可有可无的社会存在。

第二，在一定的社会条件下，无权解释能够转化为有权解释或法官解释，并有可能对司法判决产生方向性影响。考察人类司法实践的历史，我们可以发现无权解释经常能够转化为有权解释，这种转化基本上是以法院或法官为中介发生的，因而这种转化根本上乃是知识权力与正式体制的理性沟通与有机融合使然。从历史的维度以及从比较制度史的角度，我们可以将无权解释向着有权解释转化的方式或类型作出如下概括性区分：其一，法学家直接进入体制转化成拥有法律解释权的主体。在西方法律发展史上，法学家经法定授权直接转化为法律解释的主体的做法，以罗马五大法学家通过罗马帝国皇帝的敕令获得法律解释权为典范例证。根据罗马帝国皇帝奥古斯都的敕令，不仅罗马五大法学家的法律解答具有法律效力，而且其著作也成为具有法定效力的标准法律文本。在当时的司法审判中，甚至形成了著名的“拇指规则”（Rule of Thumb），并以之为解决法律疑难问题的指导。按照当时的“引证法”（Law of Citation）的规定，“法官不是依据自己的推理，而是依据大多数人支持的观点进行裁决，当人数相等时，就以帕比尼安的观点为准。”①［英］梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动》，屈文生译，上海：上海人民出版社，2008年，第116页。学者的学理解释事实上已经与有权解释有机地融为一体了。其二，法学家对法律梳理和解释的著作成为法官引用的对象并因此构成司法判决的重要规范渊源。在此意义上，“学理解释仅仅旨在描述一个陈述所具有的所有可能的意义，进而能够使得有权解释者在这些意义中作出一个选择。”②［法］米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第86页。自11世纪在意大利波伦那大学重新发现罗马法，此后兴起的注释法学派对罗马法的解释，逐渐开始成为司法判决引用的对象。当时最著名的注释法学家阿库修斯对法律的注释成为当时司法判决法律依据的重要来源。“在法庭上，他的注释就像法律一样具有说服力，还流传着‘注释法学家所不承认的原则，司法者不予承认’这样的话。在很多法学院里，他的注释是唯一的校本。”③［英］梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动》，第112页。在16至18世纪的法国，包括居亚斯等著名学者在内的“国家法学家”对当时法国法律解释和司法实践都产生了重大影响，他们的著作有的“为法国司法实践指明了前进方向”④［英］梅特兰等：《欧陆法律史概览：事件，渊源，人物及运动》，第212214页。。而几乎在同一时期，在德国也兴起了“国家主义法学”，国家主义法学家通过将罗马法与德国的法律传统和现实相结合，推动德国法从罗马法中分离出来，使得德国法从一种“普遍法”转化为“潘德克顿法”；其法学理论与法律研究的方法对德国最高法院的司法实践与法律程序亦产生了重大影响。法学家的解释所产生的这种重大作用正如艾伦·沃森所言：“……在法典化的前夜，民法法系里的英雄人物是法学家，而非法官。”⑤［美］艾伦·沃森：《民法体系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，北京：中国法制出版社，2005年，第236页。只不过在法典化之后，法学家的法律解释的地位才逐渐降至无权解释的境地。当然仍有例外，在当今德国，法学家不仅经常是法官的重要人选，甚至在德国还存在着所谓“教授法”这一门类，重要的法学学术论著深受法官的尊重并经常被援引。⑥参见［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年，第99100页。不过在普通法系国家，情况则有所不同。埃尔曼的研究表明，在布莱克斯通的《英国法释义》以后，法学家的论著就逐渐受到司法的重视。在英国的法律史上，包括柯克、布莱克斯通、边沁在内的著名法学家都对英国的法律体系和司法实践影响巨大，其著作往往成为法学家援引的对象。由此可见，无权解释，其中主要是法学家的解释，在历史上和现实中能够对司法判决和司法过程发挥重大影响，但需要通过法官解释这一中介来施行，无权解释向有权解释的输出和转化本身就是一个不同解释类型间商谈、交往机制的展开过程。

第三，民众曾经作为法官或者民众与法官共同作为司法审判的有权主体主宰并推动司法过程，其对法律的解释渗透、融合于法官的统一解释之中。在人类历史上，民众作为司法审判的主体主导或参与司法过程，曾经是重要的审判形式。在古代雅典著名的“苏格拉底审判”中，由五百名雅典公民组成的“陪审法庭”，就对整个司法过程起着决定性的作用，此时组成陪审团的公民对法律的共同理解就成为有效的解释。在现代社会，民众很少能够成为司法审判的有权主体，现代司法审判因法官群体日益与民众的脱离和隔绝而不断走向职业化。然而在延安时期，陕甘宁边区所推行的“马锡五审判方式”则是民众作为有权主体参与司法审判的一个特例。在典型的“马锡五审判方式”的场景中，法官和民众作为审判者共同对嫌疑人进行质询，司法判决的达成也是建立在法官与民众的共识性理解之上的。近年来在司法改革与司法现代化的语境中，以“马锡五审判方式”为参照范本的“人民司法”范式再度被提了出来，可见此种司法审判形式对中国的司法改革方向仍然发挥着持久深远的影响。民众作为现代司法过程的体制性要素在不同国家有不同的体现方式：在普通法系国家，民众可以通过参与陪审团的方式成为法庭的结构性要素，陪审团在司法过程中起着决定案件的“质的方面”的作用，对嫌疑人有罪与否作出决断，而法官则负责案件的“量的方面”，即负责量刑；在大陆法系国家和中国，民众可以作为陪审员或人民监督员参与司法过程的事实审和法律审，主要对审判的进程起到监督作用。总体的趋向是，随着法院审判模式的现代化和正当程序的建构完善，民众在司法程序中的角色将日益清晰和规范化，民众解释也只能够通过法官解释的中介发挥一定影响，民众在司法过程中的主体性地位渐成历史陈迹，这是司法现代化和专业化的必然要求。

第四，作为无权解释主体之一的律师，在司法过程中担当维系庭审对抗性平衡的关键角色，对司法判决产生重大影响。律师作为活跃于法律诉讼活动前沿的法律人，其本身作为司法过程的一个体制性要素和法庭均衡结构的能动部分，其对法律的理解往往不但影响着他所服务的委托人，还会对法官和社会公众产生广泛的影响。在大陆法系的司法过程中，律师作为诉讼双方的代理人，他在法庭上不但要就法律事实及相关证据参与质证，而且还会在法庭辩论中阐述其对法律的理解及据此就所认识和重构的法律事实展开辩驳，诉讼两造的律师往往倾向于将对法律的理解和事实的认识作有利于各自被代理人的阐述，在针锋相对的辩驳中反而使关于法律和事实的真相得以完整呈现，因而律师的这种倾向性客观上有利于法官把握法律的真义与事实的真相，正所谓“扣其两端，求其实质”。这种辩驳对法官的影响是不言而喻的，它经常构成法官法律解释的重要参照资源。在英美法系，律师对法律的理解和解释所起的作用更加突出。由于普通法系缺乏齐备的法典体系，其法律规范经常隐含在具体的判例之中，即使在以往的法官解释中其含义已经具体化，但在面对新的案件时仍具有被进一步解释或重新解释的可能；普通法的法律规范还往往以法律渊源的形式潜隐于各种社会命题之中。那么，当普通法治下的民众身陷某一法律诉讼时，及时聘请律师就是重要而必需的。律师在为当事人提供法律咨询时，需要从先例或社会命题中归纳出适用于该案的“法律命题”，然后就案件的事实，依据解释出的规范作出符合诉讼语境的法律推理。在普通法系，律师的这一工作具有基础性和中介性作用：一方面，律师成为事实上向民众“输出法律”的职业群体；另一方面，律师对法律的理解和司法推理能够在法庭上得到重现，这对于整个普通法司法制度的稳定性都是极其重要的，因为，“假定决定什么是法律对于法官和律师来讲都可取，则律师重复司法推理的过程就变得非常重要，因此法院采用的推理过程是能被律师所重复的推理过程。在法律的基础上制定计划和解决纠纷取决于对法律现在是什么的判断而不是法律已经是什么的判断。因为法院是法律最后的裁判者，所以如果法院没有使用可重复法律推理过程，那么律师就不能对计划制定和解决纠纷提供可靠的法律建议，那么在法律的基础上制定计划和解决纠纷也就无从谈起了。”①Melvin Aron Eisenberg，TheNatureofTheCommonLaw，Boston：Harvard University Press，1988，p.11.艾森伯格在这里阐述的就是体现普通法本质属性之一的“可重复性（replicability）原则”，这一原则的重要性在于，“律师团的所有成员都应该以相同的方式来决定法律就非常重要。可重复性原则发挥了协调器的职能。它创造了一个渠道，律师的法律推理出自这个渠道，使得私人行为可以在法律基础上制定个人的或联合的计划，可以解决纠纷”；“通过运用这种可重复的推理过程法院亦可以在一些命题的基础上解决纠纷。尽管在交易发生的时候这些命题还没有被正式承认为法律规则，但律师能够在交易发生的时候预测这些命题会得到（法院的）正式承认。”①Melvin Aron Eisenberg，TheNatureofTheCommonLaw，Boston：Harvard University Press，1988，p.11.正是基于上述根据，艾森伯格论断道：“在大量的判例当中，法律（法律是什么）对于当事人来说非常重要，而事实上决定法律的机构不会是法院而是律师。”②Melvin Aron Eisenberg，TheNatureofTheCommonLaw，Boston：Harvard University Press，1988，p.10.可见，在普通法系，律师对法律的理解和解释经常是“决定性的”，律师的法律解释无论对于民众还是法官而言都是“法律的源泉”。尽管两大法系的律师在法律解释中的作用有所不同，但在现代司法过程中却扮演着近似的角色，都构成对抗式庭审的关键力量，没有律师在法庭论辩中对法律意义和事实真相的辩驳、质疑和论证，司法过程就不可能呈现均衡对抗的结构，司法真理也就没有显现的机会。正是在此意义上，“一个国家有了好的律师，也就有了好的司法系统。”③这是美剧《金牌律师》第一集剧尾，赢得诉讼后荣恩律师的感言。笔者认为，正是由于高素质的律师团队在司法过程中能够支撑起均衡的诉讼结构，尤其在刑事诉讼中构成对抗公诉机关的强大力量，荣恩此言可谓对现代司法审判体制中律师作用的最佳概括。律师解释由此成为司法正义得以达成的不可或缺的智识资源和结构性要素。

第五，法官对疑难案件和重要案件的判决往往会采取社会调查的方式以吸纳社会公众对法律的理解和解释并最终达成具有合法性的司法判决。现代法治社会基本上属于韦伯所言的“形式合理性”的法律发展阶段，这种形式合理的法，在价值上亦是合理的，只不过在法律进化理论上，它超越了价值判断并在此基础上形成了一套严格的形式逻辑体系，只要这种逻辑推理的价值基础得到尊重，严密的逻辑推演的结果就能够保证正义的实现。④参见魏治勋：《论法律解释的合法性》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第三卷），济南：山东人民出版社，2004年，第463 464页。但也正是形式性法治将价值与规则形式割裂开来的做法使得现代法治逐渐具有了纯粹的规则统治的特征，法治的形式理性主义给人类的生活日渐带来一种不可逃避的“冰冷与压抑之感”，韦伯所预言的“铁笼”宿命日渐显形⑤［德］马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓译，北京：生活·读书·新知三联书店，1987年，第143页。；同时，随着法律表述的日益专业化和法官的日益职业化，官方与民众对法律的理解和解释之间的鸿沟日渐扩大，前者对法律的理解日趋形式化，而民众对法律的理解仍旧保持在素朴的实质性的层面上，于是导致了这样一种结果：“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。”⑥［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社，2008年，第173页。进一步的逻辑结果就是：法官自认为严格遵照法律作出的司法判决反而越来越难得到民众的理解和认同，于是有关司法判决合法性的讨论就不可避免地成为现代社会的热点话题。针对这种现象，富有洞见力的法律人已经认识到法律专业化和司法职业化所附带的不利后果，并力图缓解官方解释与民众理解之间的张力，如卡多佐就曾明确申明：“我将尽自己的绵薄之力，把那些悸动着、喧嚣着渴望得到表达的社会和经济力量引入法律。”⑦［美］本杰明·内森·卡多佐：《演讲录：法律与文学》，董炯、彭冰译，北京：中国法制出版社，2005年，第54页。通过对社会命题的吸纳平衡或消解有权解释与无权解释之间的张力，使有权解释及其判决结论得到社会大众的认同，理应成为现代司法的主要追求。

从上述对无权解释的交往能力的论述可见，学者、律师和民众等无权解释主体对法律的理解和解释，尽管没有被司法制度赋予体制上的直接效力，但这些社会主体及其对法律的理解和解释并不自外于司法过程之外，恰恰相反，他们在相当程度上影响着有时甚至决定着司法过程的形态和方向，任何有关法律解释的研究都不能忽视无权解释的现实功用与社会影响力，无权解释几乎在任何时期、任何国家形态下的司法审判过程之中，都始终保有强大的交往能力并往往能够搅动广泛的社会效应。

与此形成明显对照的是，当代中国的司法现代化进程已然展露出一个重大问题：司法现代化被视作不断强化的专业化过程，在程序公正理念和法官职业化已成为司法改革的既定目标的情势下，随着法庭的正规化、诉讼程序和审判活动的进一步规范化，法外因素会逐步淡出，最终法院与民众和社会的隔绝成为其保持独立和自治的一种必要方式。⑧范愉：《民间社会规范在基层司法中的应用》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期。但这种完全排斥社会主体参与的司法过程及其法律解释机制，必将直面司法判决的有效性与合法性之间的巨大张力问题，合法性的追问势必摧毁整个司法体系得以存续和运行的根基，这样的司法现代化是人民所期待的吗？由此可见，重回社会命题，重新重视和注意吸纳民众和律师职业群体的无权解释观点，势将成为司法现代化必须关注的重要方面。

三、重构法律解释交往机制的司法实践意义

从无权解释和有权解释既相区分又理性交往的角度，同样有助于我们更好地理解有权解释及其交往能力的实现条件，进而凸显出无权解释之于司法实践的意义。①至于无权解释通过什么样的交往互动的结构和商谈机制纳入到法律解释过程，关于这部分内容的理论建构，笔者拟另文具体探讨。有权解释是有效的解释，在国家的法律生活中起着具体的释明法律、解决法律纠纷的作用。从根本上讲，有权解释的有效性，首先并不在于其内容或形式上具有多大程度的合理性，而是因为既有法律秩序赋予了相关主体解释法律的权力，这就是说，“如果有权解释和学理解释之间确实存在一个非常深刻的区别，那么，这并非因为其中一个是认识活动而另一个是意志活动这个事实，而是因为法律秩序赋予其中一个以效力，而非另一个。”②［法］米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第8687页。对于有权解释之一部的法官解释而言，不容置疑的体制性因素构成了解释有效性的坚实基础，正如立法者造法的有效性是因为其拥有立法权力一样。因此，必须强调，法官法律解释的有效性来源于其所拥有的法定解释权力的强制性质，面对无权解释主体的众说纷纭，“有权解释是一个决定，它终结了讨论。”③［法］米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，第85页。尽管规范层面的授权并不清晰，但从事实层面看，自17世纪起，司法过程中面向个案的法律解释权成为法官独享之物，法律之治尤其是“法官的统治”④参见钱锦宇：《拉德布鲁赫公式的限度与法官的统治》，《环球法律评论》2010年第3期。终成为有史以来最能满足人类权利需求的治理之道。现代法律的强制性以及作为其重要组成部分的法官法律解释权的强制性，本身就是理性设计的产物，而且是理性秩序得以实现的良好工具。在法律适用必然透过法官解释来进行这一意义上，“解释就是决定文本的意义，并且，如果这个意义只不过是文本所表达的规范的话，那么正是解释者确定了规范。实际上，规范不是由该文本的作者制定的，而是由有权解释者制定的。……真正的立法者不是国会，而是法律的解释者。”⑤［法］米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张志铭、解兴权译，北京：中国政法大学出版社，2000年，第92页。法官解释的效力根基在于其解释和裁判本身必须按照法律的要求而行动，“法官有义务维护法律，并应该按法律理由而行为。……当他们基于法律理由而判决时，法官就是在法律之内进行判决的。”⑥［美］史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，第189页。基于此，法官解释的有效性内含着“合法律性”的要求，并以之为其解释行为恰当性的规范边界。

但法官解释的有效性并不能代替对解释的合理性的追求，合法律性也不是合法性，绝不能因解释的合法律性和有效性就遮蔽社会公众对解释的合法性追问。实际上，日益理性化的现代司法已然将法律解释的合理性纳入其当然内涵，现代法治国家的法官解释不但一般不会缺乏合理性，相反还往往会成为诸多合理性要素的汇聚之点。法官的法律解释的合理性总体上可以通过其对法律意义模糊性的释明效果而得以在目的—工具理性意义上获得理解。仅此当然还非常不够，有权解释还必须追求解释内容的合理性，并以社会认同程度为合法性检验标准。合理性与合法性具有复杂的内在联系，但不管人们怎样去认识这一对概念，有一点似乎是不容置疑的，那就是：合法性总是以合理性为内在根据，合理性则必须以合法性为其正当性检验标准。在此意义上，只有具有内在合理性的事物才有可能具有真正的合法性，而不具有内在合理性的事物即使一时表面上获得了社会的基本认同，也会因其内在的根本性缺陷而丧失存在的根据。从历史经验看，凡是具有合理性——这种合理性一方面表现为符合社会主流价值，另一方面表现为在社会秩序建构方面的有效性——的有权解释，都往往不乏社会公众的广泛赞同而获得较为充分的合法性，而这种赞同当然是以其与民众对法律的一般理解的契合性为基础的，这其中不同解释类型间的理性交往机制起着关键作用。从近现代法治国家成长的历史来看，法官在职权范围内进行的法律解释与法律之治的稳定发展及其秩序质量的提升具有正相关关系，现代社会人民权利的增长、社会正义的实现和社会保障的强化，在很大程度上得益于司法制度的完善和“法官的统治”的扩展。所以，在法治国家，有权解释的有效性、合理性与合法性之间存在着密切关联，这种关联关系构成了法官必须认真对待其解释权力运用的基本制约。

而从法官解释发挥功能的社会条件来看，公权主导的解释体制更有助于凝聚法律专家和社会的智慧，更有利于法官有效地行使其职权，在此间法律解释的交往机制的功用再次呈现。在现代社会，只有国家才拥有强大的公共权力和政治经济条件去组织专家，笼络优秀人才，建立强大的智库，为国家的法律治理提供最佳设计和最佳论证。公共权力所拥有的这种优越性是任何个人无法企及的，也是任何其他社会组织难以比拟的。在这个意义上我们说，以法院这一强有力的国家机构为依托的法官解释享有全方位地获益于来自国家、社会和个人的智力支持的条件，那么，只要法院与法官善于坚持通过理性商谈求取司法真理，则法官的法律解释就有可能在总体上始终立于不败之地。因此，法官如何对待无权解释的态度在这里就有了显著重要性，“理想商谈情境”下的司法商谈对于法官及时充分地获取司法真理就具有了构成性意义。因此可以说，法官事实上拥有的解释法律的权力为其合理、正当、合法有效地聚合社会智慧，较好地履行其职责奠立了基本条件。

正是有权解释能够将自身打造为萃取司法真理的公共交往平台，使得其有充分条件发挥释明法律的功能，这就为社会公众优先接受有权解释创造了前提。尽管社会上存在多种多样的能力和水平各有差别的诸多解释主体，但是一般说来，无论其他社会主体作出的有关法律的解释多么具有说服力，一旦谈及对解释结果的接受性问题，与有权解释相比，其弱势的一面就充分显露出来：理性的社会主体宁可接受法官经由理性商谈做出的更具规范性的法律解释，也不会直接接受那些论证复杂、情理兼到、美妙动听的社会解释，原因即在于只有经过有权解释这一公共平台达成的共识性法律解释能够能将合理性和有效性统合起来，因而能够为公平合理的社会秩序的建构输出规范；而任何社会主体作出的解释都更多地具有其所在的社会阶层、团体、种族、利益集团等方面的背景，依靠这种解释不可能构造起具有普遍合理性的社会秩序。基于此，法官应当避免以自身立场做出专断解释以防遮蔽社会公众的合理期待：“如果法官可以自由地确立法律，在涉及道德规范的情况下，通过适用法官认为正确的道德规范，最终解决社会成员以社会现有标准为基础的权利主张所产生的纠纷的制度将不复存在。……如果法官可以通过适用个人道德自由确立法律，在涉及道德规范的案件中律师将无法再现审判的推理过程，因此也就不能很有把握地确定旨在进行计划与解决纠纷的法律。”①Melvin Aron Eisenberg，TheNatureofTheCommonLaw，Boston：Harvard University Press，1988，pp.2324.诚若是，则法治国何以维系？必须承认，法官的法律解释可能也会受到法官自身的社会背景及其利益偏好的影响，但正如哈特所讲，法治国的最低条件在于官员必须以“内在观点”去看待法律问题和法律行为，而不能代之以个人偏见，个人的价值立场和利益偏好不能成为司法裁判的根据，这是法官的义务，也是法治国得以存续的最低限度的条件。②H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，Oxford：Oxford University Press，1961，pp.116117.因此，法官解释的社会接受性也并非是无条件的，法官应当自觉地将其解释过程视为吸收、融合诸无权解释的公共交往设置，在忠于法律的前提下，在理性商谈的基础上矢志于司法真理的探求，真正将司法审判权塑造成中立性的、独立运作的社会“第三种权力”③孟德斯鸠将国家权力一分为三，并将司法权称为“第三种权力”。参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，北京：商务印书馆，1979年，第155页。，为社会正义的达成铸就坚实的建制和机制基础。

四、小结：迈向法律解释理性商谈机制

基于前述论证，笔者认为法官的法律解释从分析的层面上应当具有以下几个特征，才能构筑起合理性和合法性的基础：法官必须按照正当法律程序运用其司法权力，包括按照法定的正当程序进行法律解释；法官在进行法律解释的时候，必须符合法律解释方法的基本要求及其限度，而不能在方法论上采取无政府主义或纯粹工具主义；法官对法律的理解和解释必须符合社会主流价值及其发展方向；法官对法律的解释结论必须提供合法的论证理由，不能证立的解释不得作为司法裁判的前提；法官对法律的解释应当建立在职业群体理性商谈的基础上，法官应当通过及时的回应渠道了解职业群体对法律解释的基本认知并及时作出回馈；法官的法律解释只有获得民众的赞同才具有合法性基础。法官不可能就法律解释的所有结论直接去征求社会公众的意见，但必须注意民众对法官法律解释的评价和反应，这就要求法官在解释和判决过程中，应当有意识地对法律职业群体和社会公众就有关法律问题和事实问题的讨论予以持续关注并及时作出理性测度，才有可能较好地把握社会价值与社会舆情的基本走向，为既具内在合理性又不乏良好社会效果的司法判决的做出集聚积极条件。如此而言，则法律解释与司法判决的生成过程，就是一个以法官有权解释为主导的、凝聚和沟通诸社会主体无权解释智慧的系统工程。此一理性商谈机制的形成，对于司法判决的合理性与合法性追求而言，无疑提供了一个全新的开放性通道，其意义诚如张志铭先生所言：“交谈合理性概念的落脚点不在于最终解释结论的‘唯一正确’，而在于把法律解释视为一个相关解释主体之间、解释主体与其所在的制度场景之间的交谈或交流的过程，强调最终解释结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调法律传统、法律职业共同体等因素对解释活动的制约作用，强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。”①张志铭：《法律解释原理》（下），《国家检察官学院学报》2008年第2期。

The Communication Ability of Academic Interpretation and Its Value on Judicial Practice——A Focus on the Relationship of Communication between Academic Interpretation and Judicial Interpretation of Judge in Judicial Process

WEI Zhi－xun
（Law School，Shandong University，Jinan 250100，P.R.China）

In the course of justice，authoritative interpretation，as the type of legal interpretation within the system，is the effective interpretation issued from judges，which takes on tasks of explicating the law and resolving the dispute in social life.But academic interpretation is not trivial，petty and pointless，it can be converted into authoritative interpretation under certain social condition，or plays effective role via the populace participating in the judicial process.Even in society with rule of law，the interpretations of the populace or lawyers often exert strong influence to judicial decisions as constitutive factors.Especially in hard cases，judges must give its legitimate decision by reference to social propositions.All those add up to a perfect exhibition of the practical value and importance of communicative competence of academic interpretation.Thus we can say，modern judicatory judgment longing for legitimacy and social affections should be regarded as a rational discourse process presided by judges in order to cohere and absorb the wisdom of academic interpretation.

legal interpretation；academic interpretation；authoritative interpretation；communicative competence；discourse rationality

［责任编辑：李春明］

2014-11-05

2012年国家社科基金后期资助项目“法律解释的原理与方法体系”（12FFX016）的阶段性成果；山东大学自主创新基金项目（青年团队项目）“走向大国的中国法治：从法律体系到法治体系”（IFYT1220）的阶段性成果。

魏治勋，山东大学法学院副教授，兼任山东省法理学会秘书长，法学博士（济南250100）。