张　伟　珂

（中国人民公安大学　警务实战训练部，北京　100038）



死刑改革视野下民意价值探究

张伟珂

（中国人民公安大学警务实战训练部，北京100038）

摘 要：作为社会意识的范畴，反映社会心理的死刑民意对于死刑改革的影响是客观的。民意是否支持死刑改革，不但关涉死刑改革的进度和深度，还决定着死刑改革的合理性和权威性；死刑改革决不能无视民意、排斥民意，应当正视死刑民意的价值，不能忽略死刑民意对于死刑改革的路径选择、内容取向以及改革策略的影响。

关键词：死刑改革；死刑民意 ； 路径 ；内容； 策略

有学者站在人类文明的角度来解读民意对社会发展的重要价值，认为“民意是一切社会机制赖以运行的基础，……从一定意义上说，人类自觉活动构成的文明史，就是民意地位不断被认识和提高的历史。”[1]（P9）之所以给民意如此高的历史定位，是因为民意本身对于国家政治发展所具有的重要价值。其实，作为人类文明进步重要标志的死刑改革又如何可能摆脱民意的影响呢？ 古人云：“胄籍升降，行能臧否，或素定怀抱，或得之舆论。”[2]（《武帝纪》上，卷五）用人如此，改革亦然。毕竟，民意是否支持死刑改革，不但关涉死刑改革的进度和深度，而且决定着死刑改革的合理性和权威性，死刑改革决不能无视民意、排斥民意。[3]在笔者看来，在死刑改革的过程中，我们至少应该在死刑改革的路径、内容以及策略上兼顾民意的诉求。

一、民意决定死刑改革的路径

自贝卡里亚在200多年前以振聋发聩的声音呼吁废止死刑以来，虽然一直伴随着死刑存废的论战和纷争，但是世界范围内废止死刑的步伐依然越迈越快，死刑改革之路亦愈发顺畅。截止2012年10月9日，世界上共有99个国家废除了对所有罪行的死刑惩罚，8个国家废除了对普通法领域罪行的死刑惩罚，33个国家实行死刑暂缓。与此同时，57个国家和地区仍然在实行死刑。[4]可以说，废除死刑之势，浩浩荡荡。

（一）关于死刑改革路径的观点纷争

经过多年的学术交流和研究，而今在法学界，除了极少数学者以外，恐怕已很少有人是坚定的死刑存在论者，大多数人都赞同最终在立法上全面废止死刑，只是在如何废止死刑的问题上存在分歧。整体来看，中国死刑改革似乎已经不是死刑存废之争的问题，而是如何实现废除死刑这一目标的论辩。不过，从目前学界的研究状况来看，大致有以下三类代表性主张：

（1）有限的死刑存在论。该观点也被称为死刑限制论，主张死刑存在有其自身的价值，因此，不宜从根本上废除死刑，至少应当对特定的犯罪保留死刑。如有学者分析认为，从刑罚功能来看，死刑所具有强大威慑力能够有效满足震慑犯罪的现实需要；从人类情感来讲，死刑能够抚慰公众心理上受到的创伤；从矛盾化解来说，死刑是化解社会矛盾、缓解社会冲突的最后手段。因此，死刑应当得到保留，但应被限制在造成人员重伤、死亡的极端严重暴力犯罪和极端严重危害国家安全的两类故意犯罪中。[5]还有学者进一步指出，死刑具有以下优势，一是可以有效维护国家政权和统治秩序，二是便于执行，成本较低，具有经济效益，[6]（P55-60）所以死刑应有限度地存在。也有学者认为，死刑作为刑罚的正义性，源于执行死刑有助于实现刑法所追求的为每个公民之自由提供最大限度的保障，当其存在是必要且应当时，这种存在本身就是正义的。[7]

（2）极端的死刑废止论。该观点认为，在特定条件下，中国可以立即废除死刑，而不是保留死刑。有学者曾经指出，“我主张中国今天就废除死刑，废除了天不会塌下来，我的前提是给我一个开明的政治家，今天就能废除死刑。瞄准天上的星星总是比瞄准地上的树梢打得高，我是一个坚定的立即废除死刑主义者。”[8]（P37）该学者进一步指出，我们无法证明死刑是经济的，具有效益价值，更无法证明其是必要的，所以我们必须呼吁国家停止以公众的生命作为赌注的赌博游戏。[9]不过，该学者也注意到中国废除死刑所面临的困难，认为目前我国尚不具备废除死刑所需要的人文基础与人权法治信仰，考虑到威慑主义刑罚理念的巨大影响，不管是刑事立法还是刑事司法都仍十分倚重死刑制度。[10]所以现阶段废止死刑是不太现实。因该观点主张在我国立即废止死刑，与我国死刑适用的客观条件不相符合，现今支持该观点的学者越来越少。

（3）分阶段逐步废止论。分阶段的逐步废止死刑是我国近年来死刑改革领域的主流观点，该观点在肯定死刑不能逃脱被废止的命运的基础上，认为废止死刑不是一蹴而就的，应该根据中国的社会环境和国情，从限制和减少死刑适用开始，分阶段、逐步地废止死刑。不过，在如何分阶段废止死刑的问题上，也存在不同的观点。有学者提出了废除死刑的百年梦想，主张分三个阶段废除死刑：第一个阶段：到2010年，大量废除死刑，届时争取将我国现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右，收回死刑复核权，将死刑实际执行数字下降九成；第二个阶段，从2010年到2050年左右基本废除死刑，届时争取死刑罪名只保留故意杀人、叛乱、恐怖活动等2-3种，每年实际适用死刑的数量再降为2010年的九成；第三个阶段，从2050年到2100年，全面废止死刑。[11]（P302-394）还有观点认为，废止死刑的改革之路，可以分为三个阶段，“一是及至2020年亦即建党一百周年，先行逐步废止非暴力犯罪的死刑；二是再经过10-20年的发展，在条件成熟时进一步废止非致命性暴力犯罪（非侵犯生命的暴力犯罪）的死刑；三是在社会文明和法治发展到相当发达程度时，至迟到2050年亦即新中国成立一百周年之际，全面废止死刑。”[12]

上述三类代表性的主张，从应然、理性的角度而言，都经过严密的论证和推理，也几乎涵盖了当下我国死刑存废之争的主要观点。但是如果仅仅从死刑的价值、功效来分析死刑的存废，也会陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地，而几百年来死刑存废战中各方大量的“拥趸”也说明了这一点，因此，我们有必要在更深刻的层面上来探讨死刑的命运。

（二）从死刑民意看死刑改革的路径

死刑改革，既不能纯粹依赖专业理论而忽视国情、民意、文化背景，超越所处的社会阶段性，就像从立法禁放烟花爆竹到最后限放一样；也不能无视行业规律和人类社会共同文明的要求，就像曾经有过而最后被否定的“撞了白撞”的规定。[13]而应该从民意本身所蕴含的死刑心理出发，将民意的诉求作为衡量改革之社会认可度、支持度的重要指标，理性确定死刑改革的具体目标，以此来降低改革的成本，减少改革阻力。

首先，死刑民意及其背后的死刑心理①作为民意的一种形式，死刑改革进程中的民意表达在本质上体现的是社会公众对死刑问题所形成的一系列社会心理。在这个层面上，我们不妨把这种心理形式简化称之为“死刑心理”。决定了死刑极端废止论不可取。该观点忽略了制度改革的社会基础，即使通过国家强权能够在法律文本上实现死刑的废止，借助强力推行约束公众的行为和观念，但是法律理念与传统观念之间过大的差距，不但不会引导公众的心理，反而会形成逆反之势，导致改革的失败。亦如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则将形同虚设。因为法律之中不仅包含了人的理性和意志，而且还蕴含着人的情感、直觉和献身，以及他的信仰。”[14]（P3）言之凿凿！死刑制度又何尝只是一纸文书，其蕴含特定时期、特定社会里人们对正义的朴素认识，对恶的简单情感，对法律实现公平的最后信仰。因此，在没有改变或者试图去改变这种心理的时候，意图超越人的因素而建立一种以人的心理、行为为调整对象的法规范，其结果是可想而知的。具体来说，我们可以以社会心理的视角从三个方面来说明这个问题。（1）死刑存废与公众报应观念相关联，“在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强。”[15]（P23）就我国的情况而言，全部废止死刑势必引起公众情绪的强烈反弹，尤其是在公众对无期徒刑等刑罚执行效果心存怀疑的心理下，废止死刑是不切合实际。（2）死刑废止与刑法的公信力和权威性密切相关，缺少公众认同的刑法将会丧失特有的权威性，“国民欲求是制定刑法的基础，不反映民意和国民欲求的法律是没有根基的苍白的法律。”[16]（P88）很显然，死刑极端废止论缺少社会公众的支持，更难以转变为现实。（3）在我们这样一个死刑支持度颇高的国度，数千年的死刑文化告诉我们，死刑改革的过程是改变公众的死刑观念，调整、内化死刑心理的过程，而这种内化过程不是一蹴而就的，它既需要长时间社会发展过程，也需要一定的心理过程，不可急躁“硬灌”，换言之，社会意识形式对社会心理的影响是一个潜移默化的过程。[17]其实，死刑改革的兴起与世界文明的发展和我国经济水平的提高有密切关系。可以说，外来的文明和内在经济基础共同推动了死刑改革的进程，然而，我们忽略了当下民众与人类先进文明的联系程度，忽视了经济改革对公众观念的影响程度。人都有趋利避害的原始倾向，所以面对经济生活等客观条件的限制，人们不会不加选择地接受任何意识形式下所有的东西，而会从自身的实际需要和利益出发进行选择。对于其中有用的社会意识形式，予以接受、保留、汲取，而对于消极的或者与潜意识本身相冲突的事物，则会本能地排斥或将其丢弃。[18]民众对死刑改革的态度也是如此，如果没有利益可言，固守传统也许是最好的选择。在死刑废止所带来的利益尚未被人感知的情况下，极速废止死刑是不可取的。

其次，死刑心理是沿着人类文明的发展方向而不断变化，全世界废止死刑的法律改革运动，预示死刑改革的最终目标是废止死刑，而公众也会最终接受甚至积极促成这一结果。但是，我们今天不能废除死刑的一个重要原因，就在于死刑改革理念与公众的死刑心理存在较大的差距。在报应观念依然根深蒂固，在对死刑威慑力的认可达到几乎迷信的程度时，废除死刑不太现实。不过，这一切都是可以改变。精神文明的发展会促使公众对死刑的认识更加全面，为最终废止死刑奠定精神基础。随着人文精神的提高，人道主义观念的增强，公众对生命权的认知就不会停留在仅仅是“一具驱壳”的肤浅认识上，对死刑的认识也就不会仅仅考虑报应和威慑的功能，而是融入了对生命、尊严的敬畏。经济的发展会为社会心理的改变提供更多的物质材料，推动世界范围内经济文化交流的扩大与频繁，从而为世界范围内社会意识的交流提供契机。这一交流的过程也是不同观点对话、交锋的过程，而代表人类先进文化理念和人类文明发展方向的死刑废止理论必然占据社会心理的主要地位，从而支配人们的意识，形成新的死刑民意，为最终的死刑废止提供社会基础。事实上，经济的发展，文明的进步，规范的建构，会让人们在规则的指引下处理重大问题时保持更多的理性，而时下死刑报应观念当中虽仍保留着一些情绪化、非理性的思想观念，但随着社会被越来越多的人文理性所主导，传统原始的报应观念也会逐渐消退。[19]（P22）可以期待的是，随着人类文明的发展，死刑必然走上消亡的道路。

根据唯物史观的基本原理，社会历史是不断向前发展的，人类发展到一定阶段，国家、军队、监狱、警察等统治阶级进行专政的暴力工具都会随着人类的高度文明和阶级的消失而消逝；其中，作为国家暴力工具的重要表现形式的刑罚，也将随着犯罪的消灭、国家机器的消亡而归于消灭，死刑也不例外，并且会在刑罚体系中率先被废止。[20]就历史的眼光来看，死刑有限存在论的观点也是不符合人类发展规律的。从现实的层面上，该学说将死刑所特有的威慑力、安抚功能作为保留死刑的理由。但人类废除死刑的主要原因并非仅仅是死刑无法证明的特有的威慑力、报应功能（我们只是习惯了依靠死刑来表达对严重犯罪的恐惧和仇恨），而是对生命的尊重和对人道主义的追求。事实上，死刑所承载的刑罚机能，通过其他替代刑罚也可以予以实现，而从人权保障与尊重生命的角度来看，死刑却具有天然的缺陷。因此，所谓死刑有限存在的观点是值得商榷的。

最后，死刑废止具体步骤应当兼顾民意。中国死刑文化中既有强调少杀慎杀的观念，也有死刑报应的思想，呈现出一个复杂结构，这种文化既可以被视为死刑存在论的传统支撑，也可以成为限制并逐步废止死刑论的文化基石。因此，在宏观层面上，分阶段的死刑废止论更符合我国的特殊国情，也更容易为公众所接受。而《刑法修正案（八）》一次性废止13种经济性、非暴力犯罪的死刑罪名也在立法上印证了这一理论的正确性。不过，在如何分阶段废止死刑问题上，笔者认为，死刑民意能够为我们确定废止死刑的具体步骤提供较为客观的借鉴，每一步的死刑废止的具体规划能否实现，必须考虑相关配套制度的设计和民众的反映。以贪污贿赂犯罪为例，通说主张：（1）死刑并不是最有效的遏制腐败犯罪的手段；（2）有效地惩治与防范腐败犯罪的理性举措，显然并不是加大对贪污、受贿犯罪的死刑适用力度，而是进一步严密反腐败刑事法网，加强对腐败犯罪的监控和查处力度，提高破案率，严肃追究，合理惩处。[21]而从民意的角度来看，公众支持腐败犯罪保留死刑的原因在于，相信死刑可以在一定程度上遏制犯罪并体现社会正义。而公众对此深信不疑的客观原因，在于我国尚未建立有效反腐败机制和严密的腐败犯罪查处惩治网络。国家查处的腐败犯罪的数量和腐败数额与公众的主观意识存在较大的差距。对于公众而言，除了把遏制腐败的期待寄托在极刑之上，恐没有其他可以相信的措施。其实，从公众的社会心理中可以发现，公众依赖于死刑，并不在于贪官必死的报应理念，而更多是对死刑威慑的迷信，一种对腐败成风的无奈。在国家制度尚未健全，现状没有明显改善的情况下，试图废止贪污贿赂犯罪的死刑无疑会引起熊熊民意的斥责。据此可以设想，在现实层面，如果贪污贿赂犯罪数量减少，政治清明，公众也表示认同；在制度层面，建立了良好的预防腐败机制，在公众观念里废止死刑并不会导致犯罪率上升，相反可以发现更多的腐败进而全面预防腐败，此时，废止腐败犯罪的死刑不但不会遭遇民众的大规模反对，而且还会得到支持。鉴于此，在建立完善的财产公开机制和监督机制之前，在不能有效地遏制腐败的情况下，不宜直接废止腐败犯罪的死刑，否则就等同于挑动民众的脆弱神经。所以说，从死刑心理来看，死刑改革的具体步骤应该建立在政治制度和社会发展相协调的基础之上，这也是分阶段逐步废止死刑必须坚持的原则。

二、民意影响死刑改革的内容

就内容而言，死刑改革主要包括三个方面，即死刑刑事政策的制定与实施、立法层面的死刑罪名之减少与废止以及司法层面死刑适用的限制。因此，死刑民意对死刑改革内容的影响也将围绕这三个方面展开。

（一）死刑民意影响死刑政策的制定实施

死刑政策是国家运用死刑来打击、惩治与防范犯罪的总策略。由于死刑政策以解决社会问题、重新分配社会利益、维护社会正义为基本内容，在性质上，死刑政策仍属于公共政策的范畴。按照公共政策的基本原理，公共政策合法性的基本要求之一就是公共政策的制定、执行应当妥善地接纳民意，因此，尊重民意既是公共政策公共性的体现，也是公共政策合法性的要求。而死刑民意也会对死刑政策的制定实施产生影响。

第一，死刑民意能够影响死刑政策的制定。影响刑事政策制定的因素有很多，比如政策的制定体制、制定者的主观因素、政党理念、社会治安形势、犯罪态势以及理论学说等，但民意对刑事政策影响是客观的，甚至是深远的。[22]（P204-208）从宏观上来看，其主要影响刑事政策的合法性地位。在法治社会，刑事政策的合法性来源于社会公众的普遍认同和接受，而且也只有得到社会广泛支持的政策，才会获得较高水平的效能。[22]（P217）在微观层面，民意则赋予刑事政策决策的法治特征。（1）民意参与刑事政策的制定，是决策过程民主性的表现。民意与民主虽然并没有必然的联系，但是，政策的制定如果能够善待民意，倾听民众的诉求，并在政策中有所回应，则无疑为民众表达自己的见解和主张提供了平台，对于决策的民主化具有重要价值。（2）民意参与刑事政策的制定，是决策内容科学性的表现。政策的科学性主要体现在政策的内容应当符合调整对象存在、发展的客观规律，与政策所调整的社会关系的相关方能够和谐相处。而死刑政策作为一项惩治犯罪、保障社会秩序的政治决策，也需要将社会主体即民众作为评估政策内容的重要方面，从而使决策内容和民众的感受能够很好地衔接起来，确保政策的顺利实施。（3）死刑民意参与刑事政策的制定，有助于获得政策的权威性。政策的权威性取决于两个因素，一是国家强制力的保障，二是公众的认同与信仰。通常政策本身并没有强制性，往往需要借助法律的实施才得以落实。前者对政策权威的维护是有限的，而只有获得公众认可的政策得到积极贯彻，才能保持永久的权威性。因为经过认同的刑事政策，必然能够反映出社会公众的心理需要，在国家意志和公民意识之间寻求最大的共识，使民众将刑事政策视为维护自身合法权益的一道屏障。总之，民意赋予了刑事政策的民主性、科学性和权威性，使之具有了合法性的内核。

第二，死刑民意可以监督死刑政策的执行。民众是社会监督的重要力量，而死刑政策作为国家决策的一部分，其贯彻实施是国家意志的体现，从民众参与国家管理的角度来看，民意应当在监督政策实施的过程中发挥重要作用。一方面，民众应当参与到死刑政策的执行中，以死刑民意的形式监督政策的实施，从而推动公众参与刑事政策运行的现实化。这样，既可保证在刑事政策运行过程中为公众利益的实现提供充分的空间，同时又可以监督、限制国家权力。[23]另一方面，死刑民意应当而且能够促使死刑政策得到正确的贯彻落实，防止政策执行偏离制定者的初衷。通过民众的第三者身份可以有效、系统地收集与政策攸关者的意见，监测其利益行为，然后通过某种渠道将其所监测到的民意结果反馈出来，在这个过程中，民意就可以发挥其约束各利益之体行为规范的积极作用。[24]比如在李昌奎案件中，云南省高级人民法院二审改判李昌奎死缓以后，曾公开表示，该判决符合国家“少杀”“慎杀”的死刑政策，是对“宽严相济”刑事政策的贯彻。[25]然而，这一解释并没有平复舆论质疑，随之而来的谴责与反对声表达了对司法机关如此理解刑事政策的强烈不满，并最终督促司法机关作出重新判决，维护了“少杀”“慎杀”刑事政策的准确执行。当然，也要注意，民意在监督刑事政策的同时，也会因为情绪化的倾向而逼迫政策运行偏离制定的初衷。正确对待民意对刑事政策监督，也是在处理民意与刑事政策的关系过程中所应谨慎应对的问题。

（二）死刑民意影响立法废止死刑的进程

今天，社会精英们已经看到了国际人权发展和人类政治文明的未来趋势，也清晰地预测到死刑的最终归宿。然而，公众的视角却始终停留在生活中最基本、最传统的道德伦理层面。其所造成的影响是，道德的稳定性和延续性使公众很难在现有的立场、情感上去考虑几十年甚至几百年之后废除死刑的必然性。因此，以现在的民意断定未来立法上废止死刑的可行性是缺乏远见的。但就现状而言，死刑民意的具体状况，亦或民众的接受程度，依然决定着未来死刑立法改革的进度。刑法修正案（八）、（九）的修改过程全景式地向我们呈现了民众对死刑立法改革的心理意识，以及立法在民意的影响下所能稳步前进的程度。从内容上看，《刑法修正案（八）》从两个方面对死刑制度进行了重大改革：一是完善了特殊主体的死刑限制，原则上取消了老年人犯罪适用死刑，即对于审判时已满75周岁的老年人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；二是一次性取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑。[26]而这两方面的修改既是对死刑民意的一次试探，也为以后死刑立法改革积累了经验，《刑法修正案（九）》对死刑罪名的进一步削减即是明证。

首先，安全和秩序是民众最为关心的话题，也是死刑民意影响两次立法修改的主要因素。在某种意义上，人对安全的需要丝毫不亚于对自由的渴望；如果说自由给予了人之所以为人的尊严和发展，那么安全是确保人实现自由的必备条件。寻求安全的社会秩序，一直是公众对刑罚，甚至对重刑、极刑怀有特殊情感的原因所在。而两次涉及死刑的修正案所呈现出的特点，无疑是对公众看待死刑存废与安全关系的一次诠释。一方面，从此次废止的死刑罪名来看，虽然数量较多，但是都具有共同的性质即非暴力犯罪，不会侵犯老百姓的人身安全和自由，甚至在传统观念里可能都不会严重危及老百姓最珍视的社会安宁。同时，这些罪名所配置的死刑，在97刑法典修订以来的十多年间几乎没有被适用过，在社会公众的心目中，这些罪名的死刑已经成为一种配置而没有实际价值。由此就不难理解为什么当立法者将这些罪名一次废止时，即便是对死刑保留持赞成态度的民众都极少提出反对。另一方面从老年人犯罪免死所经历的立法曲折来看，恰恰表现出了民众对安全的顾虑。民众反对老年人犯罪一律免死的理由之一就是，届时将无法对那些实施严重暴力犯罪的老年人判处死刑，这是不公正的，也是不合理的，会促使老年人利用这一特权而实施暴力。从网络、媒体等报道来看，民众设想了许多只是在理论上才可能出现的老年人暴力犯罪案件来论证反对的声音是不无道理的。可以说，民众心理上对死刑立法与安全的密切关注在这个问题上鲜明地表现出来。而最终的立法修改，也正是对这一担忧的回应，即补充了老年人犯罪的例外条款，从而将民众的顾虑在立法上得以全面体现。相似的情形在《刑法修正案（九）》关于走私犯罪废止死刑问题上也出现了。[27]《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》关于死刑制度的立法完善向改革者提出了一个明确的信号，在民众的安全感和社会秩序尚未明显改善之前，试图尝试废除严重的暴力犯罪的死刑配置会面临很多困难。而从近年来的犯罪形势来看，社会治安依然较为严峻；尤其是公众感知社会安全形势的途径，除了依据周边治安环境予以判断以外，更多是通过新闻媒体对各地区相关犯罪形势的分析予以了解，但是，新闻媒体在报道时通常只会关注恶性犯罪案件的发生或其数量的增加，对恶性犯罪的减少则几乎不予报道，即使给予报道一般国民也不会太留意。因此，尽管在统计学上我们所掌握的犯罪发生数量有减少的趋势，不过一般国民仍不宜觉察治安环境的好转，这种茫然的不安感会进一步造成死刑支持论者的数量不断增加，[28]而意图使死刑立法改革层面在严重暴力犯罪上有所突破，还有很长的路要走。

其次，社会公平是民众关注死刑立法修改的另一个议题。公平是人类永恒的追求，也是民主社会区别于专制社会的主要标志。随着市民意识的提升，公众对公平的追求愈发强烈，而社会对公平的保障尚未达到公众需要的时候，社会阶层的分化使公众对不公平的现象极为敏感。这种情绪表现到死刑立法上就是仇恨特权犯罪，如贪污腐败犯罪等。从《刑法修正案（八）》 《刑法修正案（九）》来看，死刑民意以公平为由影响立法改革主要表现在两个方面：一是老年人犯罪免死问题。在立法审议过程中，有观点认为，如果规定老年犯罪人一律免死，就违背了我国刑法典所规定的刑法面前人人平等的基本原则；在其他成年人犯罪都可以适用的情况下（犯罪时怀孕的妇女除外），对老年人犯罪不应免除死刑。[29]当然，这种主张是对适用刑法人人平等原则的误读。基于生理、年龄等特殊情形的考虑和人道主义的立场，对特殊群体犯罪从宽处罚是法治文明的要求和趋势，老年人犯罪免死不会违背这一原则。不过，这种观点得到民众的认同，却反映出了公众对立法不公的担忧。二是贪污贿赂犯罪死刑废止这一公共话题上也体现了民意对社会公平的期待。可以说，《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》在审议过程中引发社会公众对贪污贿赂犯罪的激烈讨论完全是个意外。据媒体报道，在《刑法修正案（八） （草案）》的审议过程中，有全国人大常委会委员提出，建议研究废止贪污贿赂罪的死刑罪名。[30]何曾想一石激起千层浪，此消息一经传出，立刻在社会上引起了网民公众的强烈反对，质疑声此起彼伏，贪官免死是否会激化官民对立情绪、取消死刑时机是否成熟等问题迅速成为网络舆论关注的热点话题；仅在搜狐网留言就达887条，除了对涉事委员的人身攻击和谴责外，质疑该提议有违司法公平、罔顾国情民意的言论成为多数网民的主要倾向。[31]面对民意的强烈质疑和反对，全国人大常委会委员、全国人大内务司法委员会副主任委员陈斯喜在与网民在线讨论时专门予以澄清：“刑法典的修改从未考虑过要废止贪污罪、受贿罪死刑的问题”；[32]著名刑法学家高铭暄教授、储槐植教授在接受媒体采访时也都表示取消贪污、受贿犯罪的死刑，现在时机未到，还要经历很长的一段时间。[33]《刑法修正案（九）》进行审议时，贪污贿赂犯罪的死刑问题再次引起了社会关注。虽然此次修法同样没有涉及腐败犯罪的死刑废止问题，但网络上对这一问题的热议丝毫不亚于其他相关罪名的死刑改革，甚至有媒体围绕该话题做了专门的问卷调查。在新京报与优数咨询联合推出的针对不同学历的人群对死刑改革的调查中，反对取消贪腐犯罪死刑的比例高达69.4%。[34]由此可以预见的是，即使将来废止贪污贿赂犯罪的死刑，民意也是立法修改重要的参考因子。而民众反对贪腐犯罪死刑废止的一个重要理由，就是在社会公平机制尚不健全的情况下，取消腐败犯罪死刑会导致官员更加肆无忌惮地以权谋私，滥用职权，损害社会公众的利益。

（三）死刑民意影响司法个案的死刑适用

在立法改革不能即时废止死刑的情况下，司法机关在司法过程中使死刑得到正确适用，是限制死刑适用的有效途径之一。[35]（P259）而死刑民意对死刑改革最直接的影响就是通过死刑个案的法律适用表现出来的。有学者认为，死刑民意影响的对象应该主要集中在死刑改革的宏观层面——国家的死刑立法和政策，而不在于个案中的司法裁判。[36]事实上，民意应否对司法个案的审判产生影响，一直是学者们研究民意过程中争论不休的问题。既有学者主张司法应保持独立性，免受民意的干扰，也有观点认为民意是监督司法的重要力量，应当予以充分尊重。笔者认为，不管从应然层面，还是实然层面，民意对于司法都会产生重要影响，而死刑民意也会对死刑的司法适用。

首先，死刑民意对死刑个案司法适用的影响是客观存在的。死刑民意体现了公众的基本伦理观念，而司法裁判亦不能违背社会的传统价值观。死刑案件中民意的背后往往蕴含中民众最朴素、最单纯的情感意识和是非观念，这种观念通常也被法律所认可并反映在具体规范之中。当死刑个案裁判与公众认知不一致的时候，司法机关有责任回应公众的质疑，确保社会最基本的伦理价值不被个案所突破，司法对公民的价值引导不被误解。否则司法裁判的机能就会受到自我限制。另外，在我国，司法是人民的司法，既有职业化的色彩，也有大众化的倾向，尤其是在追求法律效果与社会效果相统一的法治理念的要求下，司法裁判的过程绝不是法院闭门造车的事情，而应该时刻准备面对民众的质疑并予以回应。因此，死刑对民意的影响是不可避免的。其次，死刑民意有限介入死刑个案的司法适用，是树立司法公信力的必要条件。司法公信力是近年来我国法学界一直持续研究关注的话题，尤其是面对层出不穷的上访、申诉案件，司法公信力已备受质疑。而死刑个案的重要性、影响广泛性、公众参与的全面性对司法公信力会造成重要影响。当然，司法公信力的提升不是司法机关所能够独自承担的，因为“司法公信力是一个具有双重维度的概念……主要是指司法与公众之间的动态、均衡的信任交往与相互评价。”[37]（P22）所以在死刑个案中，司法机关应当积极地与民众展开互动，倾听民意，结合民众的监督，从而在与民众进行沟通的过程中，传达案件信息和裁判要旨，获得公众对司法判决的理解、认可和支持，只有这样，才能确立司法公信力奠定基础。

当然，在死刑民意与司法进行互动的过程中，司法应当保持应有的理性，而不能被民意所淹没、所误导。既要尊重民意，也要依照法律，根据案件的客观事实来及时地回应民众的质疑，从而把民意对司法的影响控制在合法、合情、合理的范围之内。

三、民意制约死刑改革的策略

社会意识具有主观能动性，对于社会存在的发展变化具有重要影响；社会意识在参与社会变革的同时，还通过意识主导的主观能动性，在正确地认识和利用社会发展的客观规律的基础上，创造了精彩、丰富的物质文明，由此构成了社会运动和自然界运动规律相区别的根本标志。[38]因此，死刑民意作为公众死刑心理的表达，也会通过意识来影响死刑改革的具体制度设计，并且只有尊重历史发展规律的情况下，改革才有会取得成功。

（一）死刑民意决定死刑改革的动力来源

死刑改革是我国法制现代化进程中的重要一环。而在世界范围内，不同的国家走向法制改革的现实动因是有一定区别的。在理论上，以动力来源为标准，通常把法制现代化的发展模式划分为内发型模式和外发型模式。前者是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革的道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代化的转型之路；后者则通常表现为先进的法律系统对落后的法律系统造成冲击进而发生转型发展的过程，是对外来挑战和刺激的一种自觉的有意识的回应。[39]（P310-311）由于内发型模式是在社会内部资源长期演变进化的基础上发展而来的，因此，此类改革的动力来源是社会公众，是民众的“自然”的力量；而在外发型模式之下，是国家在外来的力量之下依托国家强制力启动和推行的，改革的目标是由政府来制定和实施的，所以政府是改革运动的主要动力。[40]（P12-13）从两种动力来源的比较可以看出，一国所推行的法治改革亦或死刑改革的动力，是与该国的社会发展、文化状况、民众观念等密切相关的。就死刑改革而言，是社会民众的需要迫使国家来推行死刑制度改革，还是一国政府在外在环境的影响下来主导改革，决定了改革的动力来源。而从实际情况来看，我国的死刑制度改革显然属于外发型的改革模式，改革的主要动力来源是我国政府。在理论上，这也被称为政府推进型的改革模式。通常认为，该类改革模式具有以下特点：（1）改革的议题由政府倡导并发起；（2）改革的目标和步骤由政府进行理性设计和规划；（3）改革的进程依托政府制定的大量法律，形成完善的国家法体系；（4）改革的效果需要依靠政府的强制力予以推行，以实现法制现代化的目标。[41]（P59）从中可以看出，政府推进型改革中，政府不但是改革的发起者，也包揽了改革的一切事宜，社会公众只需要被动地接受改革所确立的规则和成果即可。而我国的死刑改革之所以被视为是政府推进型改革而不是内发型的社会主导型，是由多方面的原因决定的。对此，我们可以从政府和社会两个角度进行分析。

对政府而言，其之所以能够担当改革的重任，从宏观层面来讲，源自国外和国内两个方面的原因。就国外因素而言，主要是指死刑改革事关我国的国际形象和信誉。改革开放以后，我国相继签署了联合国《经济社会和文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》。这两大公约都将改善并保障人权作为国家的主要义务而规定其中，《公民权利和政治权利国际公约》及其《旨在废除死刑的第二任择议定书》更是直接将死刑问题与生命权放在同一条中加以规定。虽然目前我国仅批准了《经济社会和文化权利国际公约》，但批准《公民权利和政治权利国际公约》也只是个时间问题。到那个时候，按照《维也纳条约法公约》的要求，作为公约的签署国，中国需承担将条约所规定的内容予以落实的义务。[42]（P59）面对国际社会废止死刑的发展趋势，以及国际公约的潜在约束力，能否废止死刑成为我国政府必须承受的国际责任和压力。在这种情况下，选择合适的时机来取消部分死刑罪名并最终在立法上全面废止死刑成为我国政府履行国际义务的必然举措。就国内因素而言，死刑废止的积极性已经为广大学者所广为论述，比如，认为死刑并不具有有效的威慑力，死刑的报应观念不符合人类文明的发展要求，死刑必将会随着人类文明的发展而被废止，等等。[43]（P104）总之，死刑制度在备受先进知识分子质疑的情况下，政府推动废止死刑具有理论上的支持和内在动力。此外，从民众的角度来看，一直以来，民众对于死刑改革持较为消极的态度，甚至积极反对，因此，对死刑改革的目标、步骤，都需要政府来全面主导，毕竟，在社会公众尚无推进死刑改革积极性的情况下，就只能依靠政府来主导，依靠其强制力来推动死刑改革。

可以说，目前所进行的死刑改革，是一项不同于以往所进行的政治改革、经济改革等社会剧变的法治改革。在以往，中国的任何一项改革都是在某种“危机”状态中开始的，中国的改革实际上都不是领导人或专家设计的结果，而是制度本身无法维持下去之后才开始变迁的。[40]（P88）而死刑改革则具有自己的独特性。如果说以往我们所推行的改革是一种“救命”式的改革，那么死刑改革无疑属于一种“养生”式的改革。因为死刑改革与否，并不会给我们这个民族、国家带来任何足以引起生死存亡的危机，而只是在一定程度上反映我们国家对人的尊严和自身发展的关怀程度。因此，这种改革对民众心理观念和精神状况的要求明显高于危机引起的社会变革。而在民众的死刑心理没有进一步升华的冲动时，死刑改革的重任只能由政府来承担。

（二）死刑民意决定死刑改革的动力模式

我国的死刑改革，经过多年的理论酝酿和实践操作，在经过关于死刑存废的激烈争辩之后，已经走向了渐进式的改革征途。展望未来，如何确保死刑改革能够顺利地进行下去，使学者有充分的信心，民众有改革的欲望，政治家有十足的魄力，就涉及到改革的动力模式问题。在政治学上，改革的动力模式通常划分两种基本形式，即自上而下型改革和自下而上型改革。其中，“自上而下”的动力模式表现为：（1）推动权威和主体的单一化，主要是政府，而不包括社会主体；（2）政府主导，即改革的议程设定权、决策权和主导权，方案的实施、措施的决定等都掌握在政府手中；（3）改革方案与措施的落实由政府通过国家动员、自上而下方式推进。[44]而自下而上型的改革模式与之相反，呈现出从底层到顶层，从民众到政治领导者，从社会到政府的动力方向。与政府主导相反，自下而上的改革过程也是各个阶层不断协商、交流的过程，其能够有效地减少社会对抗，降低改革给社会秩序带来的冲击。从上述关于动力的来源来看，政府推进型的改革模式意味着我们在现实中的改革只能选择“自上而下”的动力模式。然而，由于我们所推进的死刑改革的特殊性，使得必须兼顾不同改革模式的优势，确保改革的稳定性。

一般认为，“自上而下”式的政府推进型改革的主要不足在于，一是导致政府权力的扩张和公民权利的萎缩，有法治异化的风险；二是政府的强力推进容易忽视法律观念的培育、现代法治精神的弘扬以及公民法律信仰的塑造，从而使改革徒具法治之形而忽略了法治之神。[45]（P346）与之相反，“自下而上” 式由社会推进的改革则是社会内部经济因素和社会生产方式的发展所导致的法治需要，具有良好的社会基础，所获得的也是真正巩固持久的社会结果。[46]（P545）

不过，就死刑改革而言，单纯采取任何一种改革模式都会存在一些不足。社会推进型改革在中国的水土不服自不必言，对于政府推进型改革而言，由于其是以限制乃至取消国家所拥有的剥夺公民生命权为内容的改革，直接后果不是政府权力的扩张而是限缩，即取消了国家对民众“生杀予夺”的大权；随着改革的进行，一方面死刑罪名的部分废止使政府所面临的内外压力减小，另一方面则面临权力的限制，政府在改革中的积极性会有所降低，政府推进型改革的动力的持久性就成为一个现实性问题。从长远来看，政府主导改革的主体地位是不能动摇的，但是也必须考虑不断地为改革注入活力。

笔者认为，死刑改革应兼顾“自上而下”和“自下而上”两种不同的模式。具体言之，“自上而下”的改革模式应一以贯之于死刑改革的全过程，确保改革的目标、方向的明确性和稳定性，以及改革政策的连续性。但是，必须充分利用现有的社会资源，主要是民众的死刑心理，为改革奠定相应的社会基础；随着改革的推进，将死刑改革所取得效果演化为公民参与改革的动力，提高公众参与死刑改革的热情，从而将社会公众作为改革的重要参与力量为改革注入“油料”。民众参与死刑改革的热情不高并不代表我国不存在死刑改革的社会基础。必须看到，我们死刑改革之所以能够稳步展开，社会公众“仁人”“爱人”的观念起到了重要作用。我国从古至今一直保持着慎杀恤刑的司法理念，在公众的死刑意识中也一直潜藏着珍惜生命的观念。“与其杀不辜，宁失不经”（尚书·大禹谟）是我国封建传统文化中尊重生命的真实写照。虽然封建时代的刑罚是苛刻的、严酷的、专断的，但是在事关人命的问题上，统治者仍然设计了严格的法律程序来保证死刑案件裁判的准确性，如死刑赦免制度、死刑复奏制度等等，践行着“人命关天”的传统理念。可以说，封疆王朝历史上开明的时代也往往是很少适用死刑的时代，而“仁者爱人”这一饱含人道主义思想的儒家文化一直延续至今，并演化为严格限制死刑的刑事政策来约束司法机关死刑的适用。因此，从传统文化来看，公众的社会心理上深藏的“少杀、慎杀”的死刑理念，构成了我国死刑改革的原始动力，在社会精英阶层的组织和领导下，带动社会各个群体参与到死刑改革进程中来并非不可能的登天之举。

自上而下的改革模式有其内在的不足。在改革过程中，同时采用自发的改革模式，鼓励民众自发的参与改革，以自发模式来消除死刑改革中现代法治理念与传统死刑心理之间的冲突根源，实现自上而下死刑改革的民主和科学，才能从根本上克服自上而下改革所蕴含的根本性缺陷。[47] （P96）这在我国死刑改革过程中显得尤为必要。一方面，不顾死刑民意的“自上而下”的强制性改革会引起民众的抵制，既不利于法律实施，也会引起社会混乱。就目前而言，现行的死刑制度依然获得民众较高的支持率，这既表明了民众对死刑的宽容度，也显示了民众对现行死刑制度的认可。在社会犯罪形势尚未明显改观，死刑替代措施尚未有所建构，民众死刑观念没有显著变化的情况下，就不具备死刑改革所需的社会环境，贸然改革必然引发社会冲突。另一方面，死刑改革的过程从本质上而言是引导民意观念瓦解、重塑的过程。因此，死刑改革既需要民意的支持，同时也需要以先进的死刑理念来引导民意观念的更新，在这一过程中，民意与专家学者积极对话从而达成共识，形成改革的基础力量。而政府的作用就是吸收专家学者的研究成果和民意的诉求，进行制度变革，并通过良好的实践效果来进一步改变。可以说，只有三方的相互配合，以民意为基础，专家学者的主要推动力量，加上政府的果断决策，才能推动死刑改革稳步展开。

（三）死刑民意决定死刑改革的运作模式

死刑改革是一个宏观范畴，既涉及死刑立法改革，也与死刑司法改革相关。然而，在不能即可废止死刑，且死刑废止时间无法确定的情况下，是以死刑司法改革来达到事实上废止死刑的目的，还是通过死刑立法改革而直接废止死刑，亦或是两者兼而有之，尚没有明确答案。从世界范围内来看，大多数国家都会先从事实上废止死刑，然后在从立法上彻底废止死刑。在我国，从死刑民意来看，这样的做法也是最稳妥的选择、最现实的模式。

死刑民意对于死刑改革的重要性决定死刑司法改革不可或缺。社会存在决定社会意识，司法实践的具体状况将对社会公众的死刑心理产生直接影响。在观念层面，死刑改革不能回避死刑民意，而死刑司法改革有助于在民众之中培育并巩固“宽容”“慎杀”“人道”的法律理念，促使公众死刑心理的变化沿着死刑改革的方向进行，并为改革奠定实践基础。同时，在现实层面，以限制、减少死刑适用为原则的死刑司法改革可以有效地降低适用死刑的数量，削弱公众对死刑的依赖性。虽然我国每年执行死刑的数字尚未公开，公众无从得知执行死刑的具体数量，但是死刑整体数量的降低和死刑案件审判质量的提高一定会在公众的生活中反映出来，久而久之，死刑所具有的社会防卫功能在公众的意识中就会有所淡化，并最终体现在死刑民意之中。可以说，死刑司法改革的直接价值就是能够为社会公众提供死刑适用最真实、最客观的死刑标准和模板，因此，死刑司法改革对于死刑民意而言具有重要作用。

死刑民意与死刑制度的关系决定了只能稳步推进死刑立法改革。死刑制度与死刑心理同属于社会意识的范畴，而在一个社会中，对社会心理能够产生重要影响的因素，除了客观存在的物质条件，就是现行的法律制度。对于死刑心理而言，死刑制度的具体规定为公众判断死刑适用提供了明确的标准和依据，因此，死刑制度的变化亦会对社会公众的死刑心理产生影响。其实，死刑立法改革作为死刑改革最明显的成果，对于公众死刑心理的影响是最直接的。可以说，每减少一个死刑罪名，就预示着死刑改革迈出了一大步，也意味着社会公众对死刑改革的认同度进一步提高。同时需要注意的是，死刑立法改革虽然是死刑改革的落脚点，但死刑司法改革对民众心理的感化与影响更有助于推进死刑立法改革的稳步展开。从改变公众的死刑心理的角度出发，应该积极推进死刑立法改革，将死刑司法改革所取得的成果在立法上及时地表现出来。

结语

笼统地讲，我国大多数的民众对死刑废止都表现出反对的态度，对死刑改革的价值也极为消极。然而，基于死刑改革的长远发展，仅仅停留在这样简单的、粗略的认知上是远远不够的，必须把抽象的死刑民意予以量化，从中提炼出民意的不同表现和程度上的差异，从而为探索死刑民意的成因、影响以及应对之策奠定基础。就中国死刑民意的现状而言，我们至少明确了以下四个方面：（1）公众反对死刑废止，是针对目前犯罪形势所作的本能反应，不应将其作为否定死刑改革的理由。（2）公众反对死刑废止，是反对一次性不加区分的全部废止死刑；限制死刑适用并逐步废止死刑的改革方针具有一定的社会基础。（3）在影响公众支持死刑的因素中，死刑报应观念的影响力要低于死刑威慑功能，但前者的影响力不容小觑。这提醒我们，死刑废止必须考虑两个因素：满足公众的报应心理和社会治安形势的改善。（4）对于严重的暴力犯罪适用死刑，公众的支持度较高；而对财产犯罪、危害国家安全犯罪，适用死刑的支持度要低于我们的预期。因此，死刑改革的突破口，应当从经济犯罪等非暴力犯罪切入。

其实，传统法律文化中的“少杀、慎杀”观念依然深深地影响着社会公众对死刑的理解。公众反对死刑改革，不意味着公众抛弃了“少杀、慎杀”观念；相反，人们虽然不反对适用死刑，但是反对滥杀、错杀。这不但影响着公众关于给不同犯罪类型配置死刑的态度，而且影响着对死刑案件中程序正义和实体正义的关系。在公众的心目中，实体正义远重于程序正义，对于穷凶极恶的犯罪分子，仅因程序上的瑕疵而免除其死刑，更容易引起公众的质疑。所以，在死刑改革中，对程序制度改革所可能引起的公众质疑要有一定的心理准备，在处理个案的时候，如何平衡程序正义和实体正义的关系，使案件的处理不违背死刑适用的基本政策，考验着司法者的专业素养。同时，透过死刑民意的现状，我们可以更真实地了解死刑民意中的积极成分和消极成分，而死刑改革的过程，就是不断地扩大积极民意的影响力，削弱消极民意的影响力，引导死刑民意发展变化的过程。这也是在应对死刑民意中最为关键的内容。

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责任编辑：侯德彤

The Value of Public Opinion in the Context of Death Penalty Reform

ZHANG Wei-ke
( Police Affairs Actual Combat Training Dept, People’s Public Security University of China, Beijing 100038, China )

Abstract:Belonging to the category of social ideology, the public opinion on death penalty as a reflection of social psychology has objective infl uence on the death penalty reform. It not only concerns the process and profundity of death penalty reform, but also determines the reasonableness and authority of this reform. Instead of neglecting and repulsing public opinion, we should face the value of such opinion, and pay attention to its infl uence on the ways, orientation and strategies of death penalty reform.

Key words:death penalty reform; public opinion on death penalty reform; way; content; strategy

作者简介：张伟珂（1983-），男，河南许昌人，中国人民公安大学警务实战训练部讲师，法学博士。

收稿日期：2015-10-21

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1005-7110（2015）06-0101-11