论反向显名之诉

2015-03-28黄燕香

哈尔滨学院学报 2015年9期

黄燕香

(福州大学法学院，福建福州 3 50116)

随着我国社会主义市场经济的快速发展，隐名投资日渐兴起。隐名出资人不管是出于什么原因选择隐名，因隐名出资而日益涌现的纠纷越来越多。现行公司法解释出于对隐名出资人保护的目的，规定了隐名出资人可以提起隐名股东确权之诉来保护自己。在隐名出资人瑕疵出资的情况下，法律对于相关主体是如何保护的呢?

一、隐名出资人瑕疵出资相关主体承担的风险

1．公司。隐名出资人瑕疵出资，首先受损的是公司。资产是公司有效运营的物质保障。公司资产虽然有一部分是依靠经营盈利累积下来的，但是最初是来源于股东的投资。

2．公司的债权人。隐名出资人瑕疵出资将导致公司资本不实，公司实际资产低于公司资本，公司没有能力为交易人与债权人提供保障，一旦公司发生破产清算等事由，债权人将处于极为不利的地位。［1］以往债权人会依据公司的注册资本判断是否与公司进行交易，目前新的公司法取消了最低注册资本限额的规定，现行公司法对如何保护债权人的利益没有作出进一步的规定，使得债权人的权益处于更不利的状态。

3．名义股东。名义股东，是指实际未向公司出资且不承担公司风险收益，但姓名或名称记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。［2］在商事外观主义上，名义出资人对外显现的就是作为公司的股东，在隐名出资人瑕疵出资的情况下，对外人来说就是名义股东自己出资存在瑕疵，《公司法》第二十八条、第三十条、第八十三条、第九十三条规定的所有关于瑕疵出资的责任都应该由名义股东来承担。根据《公司法》第二十八条第二款、第八十三条第二款，公司其他股东的瑕疵出资也应该由名义股东来承担。根据《公司法解释(三)》第二十七条第一款规定，在公司债权人与名义股东之间的赔偿责任发生争议时，采用股东资格形式说，①名义股东将被认为是具有股东资格的。虽说名义股东在同意隐名出资人的隐名请求时应该预料到由此引发的风险责任，但是其承担的风险绝对大于任何人。

4．其他股东。根据《公司法》第三十条、第八十三条第二款关于有限公司股东的资本充实责任的规定以及第九十三条关于股份公司发起人的资本充实责任的规定，名义股东之外的其他股东承担连带责任。亦即在隐名出资人瑕疵出资的情况下，名义股东之外的其他股东承担着缴纳担保责任和差额填补的责任。

二、现行法下承担风险的相关主体的救济途径

从上述分析可以看出，隐名出资人瑕疵出资情况下，相关主体存在承担责任的风险。那么在现行法律制度的背景下，相关主体在承担风险之后是否存在救济的途径呢?

1．公司。《公司法》第二十八条第二款规定，公司可以要求名义股东补充出资。根据第三十条以及第九十三条第二款的规定，公司可以要求其他发起人承担资本充实责任。除此之外没有其他途径可以要求名义股东承担责任。

2．公司债权人。本文探讨的是公司成立之后的隐名瑕疵出资，因此在此处不探讨瑕疵出资导致公司未成立应该对债权人承担的责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务的，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。也就是说在公司成立且资产足以清偿公司债权人债务时，此时债权人只与公司发生债权债务关系，不能要求股东对公司债权人承担民事责任。在公司资产不足以清偿债权人债务时，瑕疵出资的股东在其出资不实或抽逃出资的范围内对债权人才承担债权不能实现的赔偿责任。

在股东瑕疵出资的法律责任方面，境外立法侧重于民事责任的完善，形成了取消股权、补缴责任、赔偿损失、资本充实责任、法人人格否认、利息罚则、定金罚则等做法。［3］其中，在股东瑕疵出资的情形下，并无瑕疵出资股东对公司债权人直接承担民事责任的规定，公司债权人也只能通过法人人格否认制度得到救济。［4］要想利用法人人格否认制度，主要应依据股东瑕疵出资导致的公司资本显著不足，但股东瑕疵出资公司资本是否显著不足没有一个客观的判断标准，这在我国现行的法制环境下更是难以操作。仅仅依靠法人人格否认制度并不能全面规制和防止股东瑕疵出资行为，受到侵害的公司债权人利益是得不到充分救济的。

3．名义股东。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十六条第二款规定:“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”据此，在隐名投资情况下，名义股东在承担了补充赔偿责任后，可以向“实际出资人”(隐名出资人)追偿。由于我国坚持公司法外观主义及公示公信原则，无论是由于隐名出资本身的瑕疵，还是其他股东的出资瑕疵，都无法要求隐名出资人直接承担资本充实责任。［5］名义股东只能通过合同的相关理论追究隐名出资人应该承担的责任。

虽然是隐名出资瑕疵或者是其他股东的出资瑕疵，名义股东的责任都可以通过内部关系向隐名出资人追偿。但问题在于，如果隐名出资人拒绝承担补正义务，名义股东该如何处理呢?虽然名义股东自然可以基于双方之间的隐名出资协议要求隐名出资人承担责任。但是是否每次出现隐名出资人拒不承担责任时，名义股东都要依据隐名出资协议诉请隐名出资人承担责任?虽说名义股东在同意隐名出资人的请求时应该预料到由此引发的风险责任，但是这对于名义股东来说公平吗?

4．其他股东。根据《公司法》第三十条、第八十三条第二款关于有限公司股东的资本充实责任的规定以及第九十三条关于股份公司发起人的资本充实责任的规定，名义股东之外的其他股东承担连带责任。名义股东没有按照约定对公司履行出资义务，对公司是存在侵权行为的，根据《侵权责任法》第十四条的规定，如果名义股东之外的其他股东在承担了超出自己责任范围的赔偿数额可以向其追偿。

我们会发现，除了名义股东可以向隐名出资人追究瑕疵出资责任之外，其他权利受损人的权利都无法得到有效的救济。明明是隐名出资人瑕疵出资，为什么要由公司、债权人、名义股东及名义股东之外的其他股东来承担风险，而且在承担风险之后救济途径还那么的苍白无力。那么在现行法律框架下，是否存在直接让隐名出资人承担责任的可能性呢?

三、找寻现行法下隐名出资人直接承担责任的制度

隐名出资协议是隐名出资人承担责任的基础，因此可以从该协议入手，探索是否能够使隐名出资人“浮出水面”，直接让其承担责任。

(一)依据代理模式让隐名出资人直接承担责任

代理模式认为，隐名出资法律关系的基础为代理关系，隐名出资人为被代理人，名义股东为代理人，隐名出资人被认为是具有公司股东的地位，因代理行为所产生的一切法律后果均应该由被代理人承担。根据该理论，第三人在为法律行为时知道受托人与委托人之间的代理关系的，法律关系直接约束委托人和第三人;第三人不知道代理关系的也可以在受托人披露后使得委托人介入到与第三人的法律关系中。即在隐名出资关系中，不论是隐名出资人的出资本身的瑕疵，还是其他股东的出资瑕疵，都可以要求隐名出资人承担责任。但是根据代理理论之隐名代理、未披露代理制度，在隐名出资关系中，出资瑕疵的民事责任须由隐名股东和名义股东双方连带承担。名义股东在承担了出资瑕疵的责任之后可以向隐名出资人追偿。

在代理模式中，被代理人和代理人之间建立持续的并且可以不断更新的“指示—执行”关系，在整个代理关系存续期间无条件地、充分地实现被代理人的意志。虽然隐名出资人被代理人的身份并不记载于公司登记簿中，但是代理制度并不禁止代理人以自己的名义从事代理行为;所以代理人被登记为名义股东似乎也并不违背代理制度的固有属性。［6］然而我们进一步分析会发现，该模式本身存在悖论。根据代理模式，隐名出资人具有公司股东的地位，但是根据商法的外观主义基本原理和商事登记公示公信原则，名义股东因为登记于商事登记簿而获得公司法上股东的地位。从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条第三款的半数以上股东同意的规定也可以看出隐名出资人直接替代名义股东取得股东地位是不可能的。而且，在代理关系中，法律要求被代理人对于代理人的授权应当是明晰和确定的。我国《合同法》虽然认可概括性的委托授权，②但是即使是概括性授权，受托人仍应按照委托人的指示处理事务，不得超出授权范围，③然而公司运作管理是极其复杂的，被代理人不可能事先就所有的股东可能行使的事项作出设定。

(二)依据信托模式让隐名出资人直接承担责任

信托模式的设计是指隐名出资人基于对名义股东的信任，将其财产权委托给名义股东，由名义股东按照隐名出资人的意愿以名义股东的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理和处分。［7］在信托模式中，信托财产具有独立性，名义股东只要履行了自己的义务，即使未能使信托财产增值获利或者造成损失，名义股东也不以自有财产承担对信托的债务承担责任。如果名义股东先行以自己的财产负责后，可以用信托财产弥补自身因此遭受的损害。信托模式的设计不仅可以要求隐名出资人承担责任，而且可以保证名义股东不承担信托产生的债务，对于名义股东的保护是值得肯定的。

但是按照原始的信托设计，委托人一旦将财产让渡给受托人，就失去对财产的控制权，委托人没有控制也没有参与信托财产的管理活动，即使委托人指定自己为信托的受益人，也只能监督受托人管理、处分信托财产和享有收益权。当然，隐名出资人可以在信托中设定自己为受托人或者共同的受托人，参与信托财产的管理，但是这就不能构成是隐名出资了。这种信托模式同代理模式一样，可以在一定程度上保障名义股东的利益，但在信托模式中，隐名出资人无论是作为信托的委托人还是受益人都是无法行使股权管理的。这种模式与实践中隐名出资人选择隐名投资的目的是相冲突的。

(三)依据合伙模式让隐名出资人直接承担责任

合伙模式中隐名出资人与名义股东之间的关系大概是这样的:隐名出资人以可以转化为公司资本的财产出资，名义股东将此财产通过公司法上的出资行为将其转化为出资份额并在公司中行使股东权，股权收益由双方共享。名义股东在公司中的身份是登记在册的股东，在合伙组织中的身份是执行合伙人。合伙组织内部形成具体的处理合伙事务的决议后，由名义股东按合伙决议的约定在公司中行使股东权。这样，隐名出资人对于公司经营管理的控制，就可以通过合伙的内部决策机制得以间接实现。所以，在以合伙机制作为隐名出资基础的法律关系中，隐名出资人和名义股东之间内部权利义务关系的确定依据就是合伙协议。双方根据合伙协议的约定共担风险、共享受益、共同经营。［6］这可以解决在代理模式中，隐名出资人无法事先对股东可能行使的事项进行设定的缺陷，也可以解决信托模式中，隐名出资人无法控制管理信托财产的弊端。但合伙模式也有其不足之处。

合伙模式虽然可以实现共同经营，但我们知道，合伙④是要求双方共担风险、共享收益的。而在实际的隐名出资关系中，因为出资是由隐名出资人提供的，一般只有隐名出资人才享有收益。此时要求名义股东和隐名出资人共担风险是不合理的。该模式虽然能为隐名出资人承担瑕疵出资责任提供合理依据，但是不能够保护名义股东的利益。

从以上的分析我们可以看出，如果将隐名出资关系局限于其隐名协议的属性探索，很难透过合同相对性的屏障将不具备股东身份的隐名出资人纳入公司资本充实责任的主体范围之内的。因此我们需要探索新的路径，给予利益受损的相关主体⑤一个保护。

四、隐名瑕疵出资下建立反向显名之诉来保护相关主体的利益

(一)反向显名之诉制度设计的必要性

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条第二款规定，为隐名出资人提起显名之诉的依据，认为隐名出资人在权益受到侵害时，可以向法院主张自己才是公司的实际股东。立法之所以会有限地支持隐名出资人显名之诉请的原因，在于隐名出资人与名义股东之间仅靠投资协议来确定双方的权利义务，若名义股东违反协议，将导致隐名出资人的利益无法得到保障。而在隐名股东权益遭受侵害或其权利行使遭受障碍时为其提供救济途径，可以鼓励投资。［8］学者认为，在认定隐名投资效力问题上应坚持鼓励投资活动，维护交易稳定，保护出资人利益，促进被投资公司正常发展经营的基本法律理念。［9］可是通过本文第一、第二部分的分析，可以看到相关主体所面临的风险责任并不会比隐名出资人少，这对于投资关系、交易关系中的各方主体是不公平的。法律能够给予隐名出资人提起显名之诉请，就应该也给予相关主体一个反向显名之诉请的保护，以平衡其风险。

(二)反向显名之诉的制度设计

最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)征求意见稿》第十九条、《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条第二款的规定可以看出，最高人民法院将隐名出资人是否投资、参加公司管理、享受股东收益、其他股东是否知晓其存在等作为隐名出资人股东权利能否被确认的标准。本文想要解决的就是隐名出资瑕疵的情况下，相关主体的保护问题，所以隐名出资人是否投资在此处就不能作为提起诉请的一个标准。笔者认为，相关主体提起反向显名之诉应该具备以下条件:

1．隐名出资协议不违反法律、行政法规的禁止性规定

相关主体反向显名之诉请的结果，不应使得隐名出资人原本被禁止的投资行为得到法律的认可。所以，反向显名之诉请想要得到法院支持的前提就是隐名出资协议不违反法律、行政法规的禁止性规定。提到隐名出资协议，有两个问题需要分析一下:(1)假若隐名出资人与名义股东之间的隐名协议中规定名义股东不可以披露其身份，名义股东披露隐名出资人的，将承担违约金。该条款对名义股东是否有约束力?(2)如果名义股东和隐名出资人之间没有书面的出资协议怎么办?

针对第一个问题，在协议有效的情况下，首先我们需要尊重双方当事人的意思自治。既然名义股东签署了该协议，其就应该明白该违约条款对自己的约束力。当然也不能绝对化，如果高额违约金条款足以使一般人认为会对名义股东不公平的话，该条款可以对名义股东不发生效力。《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在名义股东披露隐名出资人，是让隐名出资人承担其本应该承担的责任，并没有给隐名出资人造成损害。基于公平，名义股东主张违约金条款等不利条款无效的，法院应该予以支持。

针对第二个问题，笔者认为，隐名出资协议并非提起反向显名之诉的必备要件。隐名出资协议对名义股东来说确实是一份很有力的证据，但该证据也有可能被推翻。名义股东只要能够证明隐名股东实际参与公司重大决策、选择管理者或者实际享有公司的利润分配，同样可以证明隐名出资人才是公司的实际股东。

2．名义股东未实际参与公司管理或参与公司管理但是未实际享有利润分配

在隐名出资关系中，大多情况下，名义股东只是挂名，并没有实际参与公司的经营管理活动，或者名义股东虽然参与公司管理，但是其幕后是由隐名出资人操纵控制，利润分配也是由名义股东交予隐名出资人。

3．有证据证明继续担任名义股东或者由名义股东担任自己的利益得不到维护

笔者认为，要求名义股东证明继续担任名义股东将对自己产生不利这—要求对于维护法律关系的稳定是十分必要的。名义股东在同意隐名出资人的请求时应该预料到由此引发的风险责任，这是名义股东考量后作出的选择。允许名义股东通过反向显名之诉只是一种权利救济手段，不是常态的制度安排。名义股东之外的其他主体在名义股东继续担任股东下自己的损害得不到弥补，可以提起反向显名之诉。

4．诉请中要求变更隐名出资人为公司股东

要求隐名出资人承担瑕疵出资责任并不必然导致显名，相关主体只有提出变更股东并要求在工商登记中记载隐名出资人的名称，才是真正要隐名出资人成为股东的明确意思表示。

5．变更隐名出资人为公司股东需得到公司其他股东半数以上同意

名义股东要求变更隐名出资人为股东，其实相当于加入了新的股东。与有限责任公司股东向股东以外的人转让股权一样，应经过其他股东的过半数同意，否则其要求变更股东的诉请就得不到实现。

总之，反向显名之诉的确立，将是一个长期的过程，但无论制度如何安排，其目的是给予相关主体一个救济的途径，将隐名出资人直接纳入公司资本充实责任的主体范围之内，平衡当事人之间的利益，保障经济运转的高效和交易秩序的安全。

注释:①股东资格形式说，是指“以股东是否被记载于出资证明书、股东名册、公司章程及公司登记等形式作为确定股东资格的标准”。形式说认为，在隐名投资情况下，应将名义出资人视为公司股东，无论实际出资人是何人。

②参见《合同法》第397条。

③参见《合同法》第399条。

④这里的合伙是以隐名的股权投资为目的的合伙，并不同于合伙企业法中以设立合伙企业为目的的合伙。

⑤既然公司、公司的债权人、名义股东、名义股东之外的其他股东都会受到隐名出资人瑕疵出资的影响，这些主体理应都享有提起反向显名之诉的权利。

［1］冯钊．浅论股东瑕疵出资及法律责任［J］．山东社会科学，2013，(12)．

［2］张彦荣．显名股东的法律风险解析［J］．时代经贸(下旬刊)，2012，(9)．