刘海斌

（华东政法大学，上海 200042）

论保险代位权制度的构建
——从理论构造层面评判法定的债权移转与权力法定代位制度的构建

刘海斌

（华东政法大学，上海 200042）

保险代位权制度是一个致力于贯彻保险法损失补偿原则的制度，依居这一原则，被保险人应当获得充分的补偿，但绝不应获得超额补偿。在这一主旨之下，大陆和英美两大法系出现了法定的债权移转与权利法定代位两种安排格局。我国以法定的债权移转来安排保险代位权制度，但是却出现了一些无法贯彻的防止被保险人不当得利的情况，本文旨在通过在理论构造层面对其进行评判并指出权利法定代位的优势所在。

保险代位权；代位求偿；债权移转

一、保险代位权概述

保险代位权是由保险理赔制度和民商法代位权中相关联部分结合衍生而成，是二者的产物[1]。是代位权的一种形式，具体是指保险人就被保险人遭受的损失全额支付保险金之后，可以向就该损失对被保险人负有赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。[2]

保险代为制度的发生起源于一个法律事实，即被保险人由于保险事故的发生而产生了投保损失。这一法律事实首先导致一项法律关系的产生，即被保险人基于其与保险人之间所订立的保险合同将请求保险人对其投保损失进行保险赔付。在一般情形之下，如果被保险人由于保险事故发生投保损失的法律事实只是引发该项法律关系，则法律调控的利益主体将仅仅涉及保险人与被保险人。然而，如果被保险人由于该投保损失而对第三人享有请求权，则被保险人由保险事故造成投保损失的法律事实将引发另一项法律关系，即被保险人基于该投保损失而对该第三人将享有的请求权关系。

在上述两项法律关系中，被保险人都是作为请求权的享有主体，如果没有受到法律的调控，则其产生的结果必然是被保险人分别向保险人以及第三人行使请求权，并分别从保险人及第三人处获得补偿。被保险人由于一次投保损失而向保险人及第三人重叠行使请求权的局面有可能造成其获得超额补偿之结果，而被保险人的这一不当得利显然违反了保险制度的根本旨意。保险制度的根本旨意是通过保险人向被保险人收取保险费的方式来将个人于生活中因可能遭遇危险而产生的损失分摊消化于共同团体。[3]所以，由保险费所构成的分散危险的基金仅限于填补被保险人所受之损害，而非在于提供被保险人“额外之利益”以避免具有辅助国民经济安定社会生活本质之保险制度流于赌博之行为。为了防止被保险人受超额补偿之反向激励所可能出现的道德风险，有必要对被保险人重叠行使请求权的格局进行法律调控。[4]

保险代为制度是一个致力于贯彻保险法损失补偿原则的制度，根据这一原则，被保险人应当获得充分的补偿，但不是超额补偿。这一目标意味着保险代位权制度的规范机制从本质上而言将是一个以防止被保险人不当得利为核心的救济制度。除了达到防止被保险人不当得利的目的之外，保险代位制度还力图兼顾防止另一层面的不当得利，即第三人借助保险赔付而不当免除责任。与保险人的保险赔付义务相比，如果第三人对于被保险人的投保损失须承担终局性的责任，则其就不应当凭借保险人的赔付而免除责任，“否则即变相地鼓励该第三人藉他人之保险契约而逃避自己之法律责任，社会将致大乱矣”。[5]

在这一主旨之下，大陆和英美两大法系呈现出法定的债权移转与权利法定代位两种相对迥异的安排格局。法定的债权移转的基本运行规则是：在保险人对被保险人履行完保险赔付义务之后，被保险人对于第三人之请求权即法定地移转给保险人，保险人因而可以在保险赔付的范围内独立于被保险人而向第三人主张请求权。权利法定代位的基本运行规则是：在保险人对被保险人履行完保险赔付义务之后，被保险人对于第三人之请求权并没有法定地移转给保险人，相反，保险人只是有权处于被保险人的地位而向第三人主张请求权，并有权对代位所得中被保险人的超额补偿部分主张补偿。

二、法定的债权移转的制度界定

大陆法系对保险代位权制度的定性首先表现为将这一制度定性为法定的债权移转。在这一理念的定位下，整个保险代位权制度根据债权移转的逻辑得以展开，产生出保险人独立于被保险人向第三人直接行使请求权的权利义务结构，并以此调整保险人、被保险人以及第三人三方主体的利益关系。

（一）学说层面上

目前大陆法系的通说一般认为保险代位权制度属于法定的债权移转。德国保险法的通说将保险代位权制度的性质认定为法定的债权移转。[6]日本的大多数学者一般都认可保险代位权制度属于法定的债权移转。例如石田满认为，保险人在理赔的同时，即取得被保险人对第三人之权利；金井薰认为，在以保险人对被保险人的填补为要件的前提下，被保险人对第三人的请求权移转与保险人。[7]

我国大陆地区学者的主流观点认为保险代位权制度属于法定的债权移转。例如，邹海林先生认为：“保险代位权系由被保险人移转而可得行使的权利，被保险人因其移转向第三人请求赔偿的权利而不再享有对第三人的赔偿请求权，保险人因为受让被保险人的赔偿请求权，而成为实际或者真正的权利人。”[8]李玉泉先生认为：“保险人代位求偿的法律属性是法定的债权移转，同时也是诉讼程序上的权利、义务的转让和承担。”[9]对此我国台湾地区的学者也表达了同样的观点。江朝国先生认为：“保险事故发生后，被保险人对第三人有损害赔偿请求权者，此请求权于保险人履行保险赔偿金给付义务后，当然地、直接地移转于保险人使其得以自己之名义代位行使之。”[10]梁宇贤先生认为，保险代位权的取得“系基于法律规定（即保险法）下，履行一定条件后当然移转于保险人，并非代位权系随同保险契约之签订而发生，故谓当然代位，不需由被保险人之让与”。[11]林群弼先生认为：“保险代位，系属法定代位之一种，保险人于给付赔偿金额之后，被保险人之损害赔偿请求权即法定地、当然地移转于保险人，毋待被保险人另为让与之表示，被保险人亦不得妨害保险人之代位权。”[12]

可见，大陆法系定义之下的保险代位权制度具体有两重属性：第一，所移转的权利一般被理解为损失赔偿请求权。依照传统的债法原理，根据债权债务关系乃是关涉特定主体之间的特别结合关系的标准，损害赔偿请求权则应属于债权之范畴，其权利的运行（即移转）也应遵循债权运作的基本原理。第二，该损失赔偿请求权的移转乃是根据法律的规定而发生，而非以当事人的意志为转移，因此，当事人无须为让与的行为，就当然产生权利移转的效果。正是基于以上两点因素，大陆法系将保险代位权制度视为法定的债权移转。

（二）制度层面上

从大陆法系各国的立法观之，一般皆以法定的债权移转的制度框架来定位保险代位权制度。

德国《保险契约法》在其第67条第1款规定：“要保人有权对第三人请求损害赔偿者，与保险人填补要保人之损害后，要保人对于第三人之请求权移转予保险人。”[13]日本《商法典》第662条第1款规定：“若损失因为第三人的行为所造成，保险人向被保险人给付保险金额后，在已给付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对第三人的权利。”[14]《韩国商法典》第682条规定：“损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额后，在其已付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对该第三人的权利。”[15]

法国1930年的《保险契约法》第36条第1款规定：“保险人于赔付保险补偿后，于其赔偿金额为限，代位被保险人因其行为产生保险人应负责任之损害所有之权利及诉权。”我国台湾地区在其“保险法”第53条第1款规定：“被保险人因保险人应负保险责任之损失发生，而对于第三人有损失赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权。”以上立法虽然不像前述“法定的债权移转”之明确的用于来定性保险代位权制度，但是，结合相应的法理及学说层面的考察，可以推定其应是依照法定债权移转来定性保险代位权制度的。

我国大陆地区有关保险代位权制度的立法规定主要体现在保险法和海商法两个法律层面。2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国》保险法第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代为请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”人民法院出版社2009年4月出版的《最新保险法条文释义与案例解析》在其对保险代位权含义的解释中做出这样的表述：“代位求偿，是各国保险立法共同承认的一项债权转移制度。”[16]

除此之外，《中华人民共和国海商法》也对保险代位权制度进行了规定，其第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。”第253条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”第254条中规定：“保险人支付保险赔偿时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减被保险人已经从第三人取得的赔偿。保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当退还给保险人。”

三、法定的债权移转的理论困局

不真正连带债务理论①不真正连带债务，是指债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。是以存在多数债务人的结构防止被保险人获得为其制度背景，因此，这一理论结构是以防止被保险人获得超额补偿之不当得利为其初始性的价值理念。但是初始性的价值理念与中心价值理念仍然有很大的差异，对于不真正连带债务的理论构造而言，其所致力实现的中心价值理念乃是防止第三人不当免除其终局性的损害赔偿义务这一层面的不当得利，[17]可见，不真正连带债务理论构造所防控的重点对象乃是指向第三人，这一重心与保险代位权制度所显著强调的防止被保险人获得超额补偿之不当得利这一首要性的价值目标已经出现的偏移。而由于这一价值理念上的偏移，最终导致不真正连带债务理论在指引保险代位权制度的安排上无法充分贯彻防止被保险人不当得利的救济理念。这一困局具体表现为第三人的终局性损害赔偿义务之假设的局限。

不真正连带债务对于保险代位权制度理论构造的核心是其单面清偿免责的效力理论，即距离损害较近的第三人被视为应最终承担该给付义务的终局责任人，其所做出的给付可以免除距离损害较远的保险人的佩服义务，反之，负次要责任的保险人的赔偿义务的履行则不能免除作为终局责任人的第三人的给付义务。可见，这一单面清偿免责的效力理论存在一个必要的前提假设，那就是第三人对被保险人所承担的义务与保险人对被保险人所承担的义务居于不同层次，而这一不同层次的判断标准又是由距离投保损失的远近所决定的。在这一前提假设中，第三人由于被假定为对投保损失具有可归责之终局性，因而与保险人相比，其被视为距离投保损失这一损害较近的义务人。而基于这一假设，保险人方可以凭借保险代位权将其已经承担的损失补偿责任全部转移给第三人来承担，这一层次清晰的责任结构的典型体现就是第三人对被保险人的投保损失存在过错。然而，这一前提假设并非总是成立的，在第三人对被保险人承担的乃是非终局性责任的情形时，就很难以距离投保损失的远近来决定谁是终局性责任人。换言之，并非在任何情形下都可以理所当然地认为第三人应当对投保损失承担主要责任，而保险人则应对该损失承担次要责任；或者说在有些情形之下，第三人所承担的责任与保险人几乎是处于与投保损失相同距离的同意层次，一旦出现这种情况，不真正连带债务单面清偿免责的效力理论将第三人视为终局性责任人的前提假设就无法成立。比如说当出租人将其房屋出租于承租人，并在合同中约定，承租人应当对房屋的任何损失进行修复。该房屋随后在与承租人无关的情形下出现损失，当出租人接受了保险人的充分赔付后，是否还有必要通过赋予保险人法定的保险代位权对其进行利益保护，并允许其向承租人主张全部补偿？

这一前提假设的缺失将导致不真正连带债务的理论构造在两个方面面临阐释力匮乏：首先，由于保险人与第三人在义务层次上不清晰，保险人的赔付就不能被认为是完全没有免除第三人对被保险人的损失补偿义务，因此，不真正连带债务也就无法证明保险人应当向第三人转移其损失补偿义务的正当性；其次，在保险人与第三人责任层次不清晰甚至是处于同一责任层次的情形下，保险人的损失补偿责任是全部还是部分转移给第三人，更是不真正连带债务理论所无法回应的问题，因为该问题已经超出了其终局性责任人的前提预设所能涵盖的范畴。以上解释力的匮乏导致不真正连带债务无法回应在保险人与第三人对被保险人的义务处于同一层次的情形下是否还有保险代位权制度的适用空间，以及如果适用保险代位权制度又将如何向不再作为终局责任人的第三人转移保险损失补偿的责任等问题。而这就直接导致被保险人凭借保险代位权制度的缺失不当得利，从而无法有效贯彻防止被保险人不当得利这一核心救济价值。

四、权利法定代位的理论构造及优势

（一）衡平法原则的理论构造

英美法系主要遵循普通法上保险合同的模式条款与衡平法原则两条路径来形塑保险代位权制度。前者将保险代位权制度视为是保险合同的模式条款，后者则认为保险代位权制度乃是根据衡平法原则产生的法定效果。衡平法原则对于保险代位权制度的理论构造主要体现在分摊原则以及推定信托理论两个方面。分摊原则初步证明了保险人可以处于被保险人之地位来向第三人主张请求权的正当性，推定信托则为保险人针对被保险人所获得的超额补偿利益主张补偿的权利提供了支持。本文中仅讨论分摊原则在保险代位权制度中的优势。

分摊原则的基本内涵是当某一主体基于法律义务对其他主体应承当的给付义务进行了给付时，前者的给付行为解除了后者对于债权人的给付义务，而后者在衡平法看来就是从这一给付中获有利益，因而具有衡平法上的义务对先行做出给付的主体进行分摊或补偿以此支付这一利益的对价，否则即构成不当得利，[18]所以，衡平法赋予先行做出给付的主体有要求从应承担给付义务的其他主体处获得分摊或补偿的权利。而在保险法的语境中，则可能出现另一层面的不当得利，即当被保险人已经获得保险赔付的情形下又可以从第三人处获得补偿，其有可能获得超额补偿而构成不当得利。为防止这一不当得利保险人可以凭借分摊原则向第三人主张请求权。因此可以说，分摊原则为保险代位权制度中保险人从第三人处主张补偿的机制创造了初始的基础。当分摊涉及共同保证人之间的关系时，清偿人由于只能在其应承担份额之外处获得补偿，该补偿数额被限制在清偿人已经做出给付数额的一部分而非全部，其性质即为分摊；当分摊涉及保险合同，也就是属于保险代位权制度的情形时，保险人所享有的权利主张的性质则属于补偿，即保险人有权从第三人的补偿数额中对其已经做出的保险赔付的全部获得补偿。[19]分摊原则的一个实质是获得分摊或补偿的权利是在接受给付的主体（债权人）没有对做出给付的主体进行诉权移转的情形下就直接产生的法律效果，这一结果没有考虑当事人的意志，而是根据法律本身即产生效力，其本质被认为是来自于争议的一个既定原则，而并非来源于合同，从而确立了保险代位权制度效力来源的法定性。而英美法系的保险代位权制度正式借助这一权利代位的法定性，使得保险人得以超越其与第三人缺乏既有法律关系的障碍而成功地主张被保险对第三人所享有的请求权。

（二）分摊原则之理论优势

以分摊原则来构筑保险代位权制度能够有效地推进防止被保险人不当得利的救济理念。这一有效性可以通过两方面得到证明：首先，分摊原则从其产生之初就是为了应对防止不当得利之救济理念的需要，并由此成为指引保险代位权制度的初始理论构造；其次，分摊原则在保险法语境中发展而来的结果是从相对广泛的层面容纳了保险代位权旨在实现的补偿性请求权，而当保险代位权指向并非以“终局性”之标准来定义的第三人时，分摊原则又以其分摊机制为保险代为权提供了有力的理论支持，使保险代位权在第三人并非对投保损失具有“终局性”责任的情形下回归到分摊原则的适用框架中，从而有效地防止被保险人的不当得利。

分摊原则将防止不当得利的救济理念与保险代位权制度的衔接进程是与英美法系的一般代位权制度的自我形成过程同步发生的。到18世纪末英美法系的普通法与衡平法已经习惯于运用分摊原则，而这一原则的一个重要内容也得到了普遍的认可，并在日后成为权利法定代位安排的一个核心内容，那就是当某一主体对债权人的给付接触了债务人对债权人所承担的义务时，该主体就可以从债权人处获得起诉该债务人的权利，并由此获得补偿和分摊。分摊原则的历史发展进程表明，分摊原则先于保险代位权制度而产生，分摊原则对保险代位权制度的创设和发展发挥着基础性的作用，这种作用使得英美法系的保险代位权制度从其发生的原点就与防止被保险人不当得利的救济理念保持着天然的耦合关系，因而能够确保权利法定代位的定性及安排能够有效地贯彻防止被保险人不当得利的救济理念。

分摊原则不仅能够在理论构造方面防止被保险人的不当得利，而且还为涉及“非终局性责任”的第三人的情形提供变通适用的理论原点。投保损失的责任应由终局责任人来承担这一救济理念在指引保险代位权制度时始终面临着终局责任人之前提假设缺失的困局，这一困局在大陆与英美两大法系保险代位权制度的运行当中都不同程度的存在。而不真正连带债务之理论构造的困局表明，不真正连带债务之单面清偿免责的效力基本无法应对终局责任人这一前提假设缺失的困难。对于英美法系的保险代位权制度而言，保险人处于被保险人的地位来向第三人主张补偿的机制与分摊原则在衡平法自然公正的理念方面具有同源性，是分摊原则在保险法语境下的进一步延伸与修正，这种延伸与修正体现为：当涉及诸如共同保证人之间等并非存在主次责任的法律关系时，代位权之主张被限制在已经做出给付数额的一部分，其性质应被视为分摊；当涉及保险代位权制度等存在终局性责任人的情形时，保险人凭借代位权要求从第三人处获得其保险赔付的全部数额，其性质则应被视为补偿。这一含义实际上已经包括了对是否存在终局性责任人的不同处理模式，那就是，对于不存在终局责任人的情形应适用严格意义上的分摊原则，而对于存在终局责任人的情形则应该适用全额补偿的原则。其中，保险代位权制度在一般情况下被归属为存在终局责任人的情形。但是当这一制度扩展到第三人并非承担终局性责任的情况时，保险人凭借代位权向第三人转移全部投保损失的行为就缺乏正当性。因为如果第三人对投保损失缺乏明确的终局性责任，其就无法理所当然地被视为是应对该损失承担主要责任的主体，而保险人作为次要责任人的逻辑也就无法成立，特别是在保险人与第三人都是基于非过错的合同责任来补偿被保险人的情形下更是如此。此时，保险人凭借代位权从第三人处获得其保险赔付的全部补偿就缺乏衡平法上的依据。然而，这只是意味着保险人从第三人处获得其保险赔付的全部补偿并不具有正当性，而并非推翻分摊原则在这一情形下对保险代位权制度的诠释能力，因为不存在终局责任人的情形原本就是分摊原则之理论构造的普遍处理模式。就先行给付的主体可以请求的数额来看，补偿性与分摊性的请求权之间并不存在难以逾越的鸿沟，因此，将保险代位权的补偿权能回归到分摊权能即可以较好地解决这一问题。

正是如此，当面临并非承担终局责任的第三人时，分摊原则的概念再次明确地出现在英美法系保险代位权制度的论述中，这一制度的适用由此重新回归到分摊原则，并获得其运行的正当性与合理性。因此，基于与保险人从第三人处获得补偿机制的同源性，保险代位权制度对分摊原则的回归能够较好地应对第三人并非终局性责任人的情形，从而在这一领域也能够有效地贯彻保险代位权制度防止被保险人不当得利的救济理念。

结语

大陆法系所采取的法定的债权移转的理论构造面临着无法有效防止被保险人不当得利的困局，这点主要表现在指引法定的债权移转的不真正连带理论。英美法系所采取的权利法定代位中的分摊原则则能够克服法定的债权移转的理论构造所面临的困局。

对于不真正连带债务在第三人作为终局责任人这一前提假设丧失的情形下所出现的理论指引的匮乏，分摊原则由于其与防止不当得利之救济理念的天然耦合关系，能够从相对广泛的层面容纳保险代位权所旨在实现的补偿性请求权，并在保险代位权指向非终局性责任之第三人的情形下对补偿性请求权进行修正，使保险代位权重新回归到分摊机制的适用法理，从而切实达到防止被保险人不当得利的目标。并且基于衡平法防止被保险人不当得利的核心价值的起源，分摊原则将保险代位权制度定位为一种救济制度，而保险人所享有的代位权只是实现这一救济价值的手段而非目的，因而能够克服法定的债权移转中保证关系之清偿代位理论所造成的隐没保险代位权制度之救济本旨的困境。

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责任编辑：王玲玲

D922.284

A

1671-4288(2015)03-0075-05

2015-03-11

刘海斌（1991—），男，内蒙古人，华东政法大学2014级硕士研究生。研究方向：刑法、法律与金融。