黄娇娜

(北京大学 法学院,北京 100871)

论制宪权的主体
——从卢梭、西耶斯和施密特的制宪权理论出发

黄娇娜

(北京大学 法学院,北京 100871)

从近代自然法的视角看来,制宪权应当属于人民,而实证主义学者施密特则将制宪权视为政治决断,可以属于任何能做出该决断的政治存在。但承认政治实体具有制宪权时也不能忽略宪法的规范正当性,否则政治实体可能会任意践踏人权,导致不正义现象的发生。制宪权需要建立在人民主权的基本原则上。除了规定一国的政治制度之外,宪法也应限制政府权力,保障同样作为制宪权主体的人民的权利与幸福。

制宪权;人民主权;政治决断;正当性

制宪权即制定宪法之力,是创造法律秩序和各种制度的权力。经过中世纪法律优位思想和近代自然法的发展,人们普遍接受了宪法是根本法,具有约束一切国家权力和力量的观念。而中国近代史上的数次立宪运动也说明宪法为一国政权的合法性提供了重要基础。因此建立在宪法是根本大法基础上,能够创设宪法的制宪权显得愈发重要。而谁作为制宪权的享有者更具正当性对宪政秩序而言也具有重要意义。关于制宪权主体,卢梭、西耶斯和施密特三位学者都曾做过经典论述。卢梭站在自然法强调价值的立场上认为人民才是制宪权的唯一主体,施密特则站在实证主义的角度上主张任何能做出政治决断的政治实体都能享有制宪权,而西耶斯作为卢梭与施密特之间的过渡提出了“国民制宪权”。虽然三者所持的立场与方法都不尽相同,但卢梭和西耶斯都确定了一个基本原则:制宪权的行使要建立在人民主权的基础之上,人民才是宪法合法性的源泉。施密特的政治决断说虽然更具现实性,但也为政治实体依靠强力任意妄为埋下了隐患。因此,在肯定政治实体具有为自身存在设立政制架构的权力的同时,自然法强调的规范正当性也不能被抛弃。

一、人民制宪权:从卢梭到西耶斯

在卢梭的时代,虽然还尚未有“制宪权”这一概念,但卢梭仍明白无误地表达了只有人民才享有最高的决策权。作为主权者的人民并非是零散的个体,而是经过拟制,作为“一”而存在的。随着人类社会技术的发展,人类的自然状态要向社会状态进行转变。而结成社会的方式有两种:一是聚集,一是结合。聚集而成的社会不否定每个人作为个体的身份,每个人出于自己所渴望的东西而凑在一块,靠利益维系。这种社会就如同一袋马铃薯,当主权者死亡时,社会就变为一盘散沙。结合而成的社会则坚实紧密得多,因为社会成员之间有着更深层次的内在关联,如血缘或者共同信仰。卢梭在这一点上升级了霍布斯的理论,将主权与人权等同起来。卢梭认为组成社会的前提是每个人都是平等的。即每个人都平等地向全体献出,他也就没有向任何人献出自己,而从社会结合那里,他又可以获得自己献出的那部分权利,以及更大的保护自己的力量。简而言之,主权不是外在于个人权利的产物,就是人权本身。因此,通过这样的献出与结合,主权者与人民合二为一,人民作为主权者直接登场。正因为二者的统一,人民能直接感知政府力量的好坏,而主权者的身份又能赋予人民决策与改变政府的力量。卢梭在《社会契约论》中强调政治生命的原则就在于主权的权威,而人民行使主权,展现主权权威的方式即是人民集会[1]115。人民必须直接行使权力,表达其意志。

卢梭特别指出政治秩序要稳定,不能依靠利益计算,而需要公民情感上的认可。社会契约的目的就在于让人们在签订契约之前通过让渡权利形成某种共同的意志——公意[1]120。公意显然不同于众意,后者是私人利益的总加,而公意是道德和公共利益的统一。众意无论如何相加,性质仍然是私人利益。而公意形成之后,人们才真正成为了人民,才可以在此基础之上建立政权。建立在公意之上的共和国十分强大,因为侵害共同体就是侵害个人,侵害个人就是侵害共同体。公意具有德行,因而赋予了由其而出的宪法极高的正当性。

西耶斯在卢梭的基础上进一步明确了人民制宪权。在《论特权第三等级是什么》中,西耶斯提出:“唯有国民拥有制宪权”[2]56。制宪权在西耶斯眼中具有至高无上的地位,是国民行使的决定国家政制构造的权力[3]165。西耶斯强调的制宪权主体,不是人民而是国民。更准确一点说,是民族。西耶斯认为国民的意志仅凭存在便永远合法:“国民存在于一切之前,它是一切的本源。它的意志永远合法,它本身便是法律。在它之前和在它之上,只有自然法”,“国民不仅不受制于宪法,而且不能受制于宪法,也不应受制于宪法”[2]59-60。但现实情况是国民由个体组成,是难以直接行使意志的。因此,国民中的一部分人便受到委托来行使权力,由此代表性的共同意志便取代真正的国民共同意志开始发挥效力。西耶斯强调国民这个统一体作为制宪权的主体在行使过一次性的制宪权力后即告消退,而其后行使宪法力量的是代表制政府,并且代表制政府“只有合于宪法,才能行使实际的权力;只有忠实于他必须实施的宪法,它才是合法的”[2]60。也就是说政府必须受到宪法的制约,必须按照宪法的要求来行使权力,不可任意僭越宪法。从西耶斯的论著中还可以推断出他认为人权才是构建政权的目的,而制宪权仅是达成保护人权,限制政府权力的一项手段[3]167,这是西耶斯最重要的结论。

卢梭和西耶斯的理论都表明制宪权与人民主权具有同一性。人民主权表明人民共同体有着至高无上的地位,一国主权属于全体人民,统治者的权力也来源于人民的授权。因此国家机器应当按照人民的共同意志和利益来运行,一国统治者也应当以实现人民的福祉为己任[4]22。而制宪权存在的目的是展现由人民共同体创制国家政治架构、设立宪法的意志,因此制宪权的合法主体只能是人民。

虽然卢梭和西耶斯都将人民推上了主权者和制宪者的至高无上位置,但问题在于人民并不是一个实体存在,而是一个虚拟的人格。而将绝对的、不可让渡和分割的主权授予一个虚构的存在是危险的,因为这很容易将主权置于空中楼阁之上,也将主权者的权力架空。

二、政治制宪权:施密特的政治决断说

施密特吸收了西耶斯假定在政府之前存在至高无上共同体的观点,并将之演绎成了政治决断主义。施密特的宪法学说认为,制宪权是不受任何规范拘束的始终处于自然状态的实力,是一种最高的“政治决断”,这种意志并立于宪法之侧,甚至高于宪法。制宪权被视为具体政治存在的命令而不是规范,所以根本不需要论证其正当性。他说:“制宪权是一种政治意志,凭借其权力或权威,制宪权主体能够对自身存在的类型和形式作出具体的总决断,也就是说,能够决定整个政治统一体的存在”[5]84。由此看来,施密特认为制宪权就是政治实体的意志或者自我决断,而传统自然法所称的“永恒的价值规范”并不能约束这一政治决断,唯一能约束它的就是政治存在本身。

施密特认为实定的宪法只需决定政治统一体的类型和形式。所谓实定的宪法是一种广义的宪法概念。因为不受特定的价值取向的约束,与理想宪法所涵盖的宪法类型较为狭窄相比,实定的宪法更加具有包容性并且符合现实状况。施密特所主张的便是这一概念。他认为实定宪法是政治实体通过一次性政治决断而产生出来的。在这个政治决断中,政治实体确认了自身的存在,并且对自己的存在形式做出了选择。也就是说,实定宪法是政治实体用以确立自身合法性的工具,是自己为自己做出的判断,是自己为自己制定的宪法[5]26。在这个过程中,政治实体的存在先于宪法。在施密特看来,这个政治体存在的客观形式本身也是一种宪法——绝对宪法,其地位居于实定宪法之上。宪法律在绝对宪法面前,不过是作为政治实体确认自身力量,为自己设立合法性的相对宪法。他还主张不应该用自然法的立场看待政治存在,反对用价值正当性来衡量政治统一体是否应当存在。在施密特的学说里,不是宪法生出了国家,而是国家生出了宪法。他说:“一切现存的政治统一体的价值和存在理由并不在于规范的正当性或有用性,而在于其存在”[5]27。所以,在施密特眼里,只要是政治实体便天然享有制宪权。

因此,制宪权的主体具有多元性,并不一定只能属于人民[6]82。只要政治实体在不断变化,制宪权主体也就可以随之不断变化。在施密特眼中,君主、人民、少数派或政党都可以成为制宪权主体。在谈论君主制宪权时,施密特虽然认为君主也是正当主体,但同时也意识到君主制宪权的困难处境。它在面对人民制宪权的理论攻击时十分脆弱,所以君主往往将其享有的制宪权追诉于神明,即君权神授。但是世袭君主制受限于家族的王位继承顺序,与人民或民族不同,不能不断变更自身的形式,因而不能被视为政治生活的根源[5]91。少数派和政党也同样能够享有制宪权。他以苏维埃宪法和意大利法西斯宪法为例说明,只要一个组织足够坚固,政治意志足够坚定,那么无须诉诸多数国民的意志,凭自身就能够对国家政治存在的类型和形式作出根本的政治决断,即创制一部宪法。只要一个政治实体有权威有决断,在施密特的眼里就享有制宪权,这就是现实制宪权[7]34。当人民享有制宪权时,施密特吸取了西耶斯的观点认为平时组织松散的人民将聚合在一起,形成一个一次性的政治共同体。当这个共同体作出了一次性的政治决断之后,人民又将重新回到松散的状态,并立于宪法之旁。这时,制宪权之外的人民不再享有至高无上的权力与意志,其权利都由制定出的宪法律所规定,行为也要受到宪法律的制约。这意味着,制定宪法的权力始终被牢牢握在国家的掌权者手中,宪法也就成了统治者确认自身力量和存在形式并对人民施加统治的工具。

施密特的政治决断说严格地从政治现实的维度出发,避免了自然法制宪权过于理想而难以实现的弊端,为诸多新生政权提供了合法性依据。但毫无疑问的是,这样的政治实体制宪权学说展露出了对力量和权威的极大袒护,容易导致极权和滥权。日本学者芦部信喜就认为制宪权始终不能脱离民主法治原则的约束,否则“践踏这一根本规范而创设新的秩序,不是制宪权的行使,而是赤裸裸的事实力量的破坏,不能主张其正当性”[8]40。

三、制宪权的正当主体

在讨论制宪权的主体的正当性时,宪法的正当性也必须被考虑。对宪法和制宪权采用现实正当性的好处在于能够真实地体现社会政治力量之间的对比,克服自然法过于浪漫的毛病,使得宪法真正具有效力而非空中楼阁。但是自然法的价值正当性真的能被轻易丢弃吗?

近代自然法将人民视作制宪权的唯一合法主体,也将改变封建性、保障国民自由的原则视为根本法。最能体现国民具有自由意志和自由身份的方式便是让人民“自己统治自己”。此时作为制宪权主体的人民具有两重特性:一是政治哲学意义上的存在;二是政治实际意义上的存在。哲学层面上的人民是抽象的,是作为一种价值体系而存在着,是宪法价值的正当性源泉;而实际层面的人民是制宪权的实行者,以具体的形式出现,以直接或间接的方式,享有制宪权,制定宪法[9]77-78。因此,“人民主权”成为了近代宪法中的最高原则,最具有价值正当性。在这种观念下,任何政权都必须要符合“民意”并且承诺限制政府权力保证基本人权才能够具有合法性。而当统治者忽视民意,任意侵犯人权时,自然法认可人民将现有政府推翻的权力,并认为人民能够再次行使制宪权设立新的政制架构和宪法。这也是卢梭所说人民以集会的方式实现主权权威时必须提出两个问题——“主权者(人民)愿意保留现有的政府形式吗”和“人民愿意让那些目前实际在担负责任的人继续当政吗”——的目的[10]102。哪怕是对制宪权持现实正当性的施密特也逃不开自然法的价值正当性理论。例如在讨论王朝正当性时,施密特必须要依靠“默认说”才能勉强支撑其观点[5]101。但是这又使得一切回到了民主正当性之上,证明某些形式的政治实体完全无法从自身获得正当性,而必须得依赖于人民的同意。对施密特学说的另一个致命打击便是法西斯的上台。人民享有不可剥夺的反抗权,有权推翻一个实施暴政剥夺国民自由和生命的政治实体。加上二战后人权运动兴起使得主权至高无上的地位开始被人权撼动,一味地强调政治实体的力量和决断变得难以让人接受。所以,自然法学派的价值正当性路径不能被抛弃。

可见,制宪权的正当主体应该是人民和政治实体的统一。宪法不仅是对政治实体力量的确认,更是法律和政治价值的导向,是人民的最佳政治教育范本。二战后各国新宪法也都纷纷举起了人民的旗帜,表明其效力源于人民的意志,其目标是为了服务与保障人权。因此,一国的政权与宪法都必须建立在现实的基础之上,同时也要听取人民的声音,进而保障良好的宪政秩序。

人民行使制宪权的方式主要有两种:一是以直接的方式来制定宪法、创立国家,例如全民公决;二则是实行代表制,由代表代替共同体表现意志。对于人口不多,地域不算广阔的国家而言,以公投得出人民意志是一种可行并且正当的方式。卢梭所倡导的直接人民主权便是这种方式。而对于幅员辽阔、人口众多的国家而言,要让人民直接行使主权则极其困难。于是由人民选出代表进行集会来做出政治决断成为了一种必要的手段。现代国家在创设宪法时普遍采用的是代表制。值得注意的是,卢梭、西耶斯和施密特的学说都肯定了制宪权的绝对性,而与至高无上的制宪权紧密相连的便是制宪权的恒常性。这意味着制宪权并不是一次性的,对宪法的修改和废止也属于制宪权的范畴。除了修宪变革政治制度外,掌握着制宪权的人民还能够无条件地具有通过国民投票或国民会议的方式实现变革的权力。这一点在西耶斯和施密特的学说里都是被承认的。而在卢梭的学说中,由于人民展示主权权威的方式是定期集会,而集会时必定会审查政府形式和人员,于是人民得以定期对政府进行政治变革。在卢梭的学说中这种和平理性的革命正是政府长生不老的药方[10]104。

结语

我国1954年宪法规定,“一切权力属于人民”。这是新中国的政权做出的政治决策,确立了人民主权的根本原则,其后的1975年、1978年和1982年宪法都延续了这一决策。1999年和2004年的宪法修正案又分别将“社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”原则写进了宪法。这意味着我国宪法除了设立了基本政治制度和结构外,也为政府权力划定了界线,要求政府以实现和保障人民权利与幸福为己任。

依法治国是中国共产党十八大以来提出的政治决策,是建设中国特色社会主义文明国家的重要内容。我国当下正处于经济政治关键的转型时期,必须进行具有前瞻性和稳定性的制度设计,既然政治实体与人民同为制宪权主体,那么对宪法的制定、修改和废止应当由政治实体与人民协商完成,广泛吸纳人民的意见,才能被视为具有正当性。只有这样才能保证我国政治秩序良性而和谐地向前发展。

[1](法)卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京:商务印书馆,2006.

[2](法)西耶斯.论特权第三等级是什么[M].冯棠译.北京:商务印书馆,1990.

[3]王建学.制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线[J].法学家,2014(1).

[4]谭万霞.制宪权与人民主权的关系探讨[J].法制与经济,2012(9).

[5](德)卡尔·施密特.宪法学说[M].刘锋译.上海:上海人民出版社,2005.

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[7]黄辉明.制宪权视角下的宪法正当性之评判——评施米特的制宪权学说[J].学术界,2010(12).

[8](日)芦部信喜.制宪权[M].王贵松译.北京:中国政法大学出版社,2012年.

[9]仪喜峰.制宪权的主体及其证成[J]郑州轻工业学院学报,2013(1).

[10]陈端洪.制宪权与根本法[M].北京:中国法制出版社,2010.

On the Theories of Constituent Power

HUANG Jiao-na
(Law School,Peking University,Beijing 100871)

From the view of natural law，constituent power is in the hand of people，while Carl Schmitt believes that the nature of Constitution is political decision，therefore constituent power is owned by political entities.However，the legitimate owner of constituent power remains unclear.By analyzing the theories of Rousseau，Sieyès and Schmitt，this thesis aims at pointing out the source of constitution legitimacy.

Constituent power;popular sovereignty;political decision;legitimacy

D911

A

1673—8861(2015)03—0073—04

[责任编辑]肖 晶

2015-06-29

黄娇娜(1990-),女,湖南株洲人,北京大学法学院硕士研究生。主要研究方向:法学理论。