王紫光

（华南理工大学，广东 广州510006）

我国死刑量刑标准之完善

王紫光

（华南理工大学，广东 广州510006）

【摘要】我国死刑量刑标准存在重客观、轻主观的情况，而且标准模糊不清，现行司法解释的完善往往重视犯罪的客观方面而忽视主观方面。主观方面是区分死刑具体适用结果的重要依据。刑法对于死刑主观方面尤其是对人身危险性的判断标准规定不足造成了上述结果，应以对犯罪人个人情况的考量为路径完善我国死刑量刑标准。

【关键词】死刑适用标准；死刑具体适用结果；犯罪人个人情况调查

《刑法修正案（八）》新增死缓限制减刑的条款，使我国死刑具体量刑结果更为细化（死刑立即执行、死缓或死缓限制减刑），相比之下我国死刑适用标准依旧模糊不清。①我国刑法第48条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。我国现阶段死刑量刑主要依据为犯罪的社会危害和依据犯罪的客观方面所推断的犯罪人主观方面，以此作综合判断。客观危害易判断，主观方面则不然，但犯罪人主观方面恰好是区分三种具体量刑结果的关键。主观方面的情况被忽视与我国刑法重客观的传统以及现行刑法规定不明确有关，但其根本原因在于死刑量刑中对于犯罪主观方面的判断依据过于单一（单纯依靠犯罪行为的客观危害判断行为人的主观方面）。为犯罪人主观方面确立更为合理的判断依据，即对犯罪人的个人情况调查以及罪前、罪中、罪后的情况进行综合判断，从而为我国死刑适用提供更为合理的标准，是完善死刑量刑标准之路，这也符合我国严格控制死刑的刑事政策和立法确定死缓限制减刑的初衷。

一、对我国死刑量刑依据的规范分析

（一）我国死刑适用的一般标准

我国刑法第48条规定的“罪行极其严重”是我国现行刑法规定的死刑适用总标准。何为“罪行极其严重”，学界有以下几种解读：马克昌教授认为，应从主客观相统一来看“罪行极其严重”，具体可从犯罪性质、危害后果、犯罪情节等方面结合犯罪人的“主观恶性”综合判断之。［1］高铭暄教授认为，应当将“罪行极其严重”理解为犯罪性质和犯罪情节极其严重，而且犯罪分子的“主观恶性”也极其严重。［2］储槐植教授认为，“罪行极其严重”是死刑适用的一般化标准，即不能因人而异，它属于行为刑法，体现形式理性，同等情况同等对待；具体犯罪分子为死刑执行方式裁量的个别化根据，即需因人而异，属行为人刑法，体现实质理性，不同情况不同对待。［3］周光全教授认为，“罪行极其严重”即通常所说的罪大恶极。罪大是指犯罪性质和后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，是犯罪客观危害的体现；恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，是一种主观心理，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，丧尽良知，不思悔改，极端蔑视法制、仇视社会。作为死刑适用对象的罪犯应当是罪大与恶极同时具备，缺一不可。［4］黎宏教授认为，“罪行极其严重”应当仅指客观上所引起的危害结果，即行为人所犯罪行客观上对国家和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，但不包括行为人的“主观恶性”和“人身危险性”。［5］

以上学者对于“罪行及其严重”的理解主要有如下两种倾向：（1）从主客观相统一的角度来理解该标准，该标准又依据是否纳入对于犯罪人个人情况的讨论进一步分化为两个方面：一个是不包括犯罪人个人情况的考察，由犯罪的客观方面推断出“主观恶性”，另一个是加入了犯罪人人格形成因素，用以确定犯罪人的人身危险性；（2）按照文义解释，将“罪行极其严重”限制在犯罪的客观方面（行为、社会危害性）。总的来说，大部分学者都从主客观相统一的角度理解“罪行极其严重”。

（二）我国死刑缓期执行的适用标准

我国死缓的适用标准是在“罪行极其严重”的总体标准下加入了“不是必须立即执行”，这条标准规定得非常模糊。赵秉志等学者对学界就该标准的探讨进行了总结，主要有以下几种观点：（1）社会客观危害标准，笔者简单将其概括为社会危害性大小区间说，“罪行极其严重”的犯罪，其社会危害性的大小存在一个区间，接近这个区间下限的便可适用死缓，接近上限的适用死刑立即执行；（2）主客观相统一的观点，这一观点主要从罪大、恶不及和罪不大、恶极还有罪大且恶极但同时具备一些法定的从宽、从轻情节综合考量；（3）功利主义标准，在这个标准之下，有的学者认为应当从刑罚的根据论出发从报应、一般预防、特殊预防的角度衡量是否要立即执行死刑，有的学者从不判处死刑会对社会造成重大危害引起社会动荡即从社会秩序和稳定的角度出发，有的学者则从司法实践出发，列举了一些在司法实践中法官在判处死缓时所具体考量的一些因素，例如被害人过错等；（4）综合标准，在对以上的各种观点的优点和不足进行分析后提出必须以死刑思想和死刑政策为指导，从刑罚根据入手，以此为基点来考虑。［6］百家争鸣，有助于深化认识，达成共识，遗憾的是，至今仍缺乏一个明确具体的判断依据，该标准还是处于一种模糊的状态。白建军教授在对上千个有关死刑的判决进行分析后无奈地指出：“是否留在死缓圈，在很大程度上取决于法官的自主判断而非规范解释。不幸的是，正是这个最自由的部分与被告人是否立即去死这个不可逆的法律后果之间形成对应，其令人堪忧之处倒不仅仅是那些死刑圈里被告的个人命运，更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式，一种制度化程度较低的方式。”［7］综上可知，刑法第48条对于死刑量刑规定模糊而缺乏可操作性是一个比较明显的问题。

（三）刑法分则对于死刑量刑的规定

笔者归纳分析了现行刑法规定死刑的罪名和相关的司法解释以及最高人民法院在一些涉及死刑裁量的文件后，发现了以下特点。

首先，规定“危害特别严重、情节特别恶劣”为标准但无相关司法解释加以明确。例如，刑法第113条规定死刑的标准为对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣的，可以判处死刑。第113条为刑法分则第一章的最后一条，它兜底性地规定了第一章中可以判处死刑罪名的确定标准，但是对其所设立的标准却和总则相似。刑法第121条规定劫持航空器致使重伤、死亡或者使航空器造成严重破坏的，处死刑。仅从法条规定的文本本身出发，该条在量刑标准和刑罚适用上均为明确列举，结果为重伤、死亡、航空器严重破坏，刑罚只有死刑。对前两个标准比较好把握，对航空器严重破坏的判断则无司法解释，在其它的法条中比如第123条暴力危害飞行安全罪中也无规定。类似的规定还有刑法第115第、第317条，甚至在第358条组织卖淫和强迫卖淫罪中，“情节严重”的规定也未给出明确的司法解释。

其次，与上述标准一致但有相关司法解释加以明确，这里明确的主要是客观方面。例如，第二章第119条破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备、破坏易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其中对于“造成严重后果”，2007年8月15日由最高人民检察院《关于破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对该标准进行了明确，前三款分别从伤亡人数、供电中断时间和用户范围以及直接经济损失加以确定，第四项为兜底条款。刑法第234条规定的关于致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤或造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》对“严重残疾”的表述进行了明确，其参考《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。类似的规定还有刑法第119条、第125条、第141条、第151条、第232条、第236条等。

综上所述，刑法分则对于死刑量刑的规定在客观方面往往给出了比较明确可以供实务部门量化的标准，但是犯罪主观方面的标准比较模糊，对于犯罪人个人情况的考察鲜有涉及（刑法第234条）。

二、死刑量刑依据的问题及出路

（一）客观主义过重致使选择困难

从上述的分析可以看出，我国学界对于死刑量刑坚持主客观相统一，但是我国关于死刑量刑的依据在立法、司法解释和理论层面都存在着较重的客观主义倾向，对于“罪行极其严重”的理解往往倾向于采用客观标准，现行的立法和司法解释对于死刑量刑依据的细化也主要集中于客观方面，对主观方面的解释和细化鲜有涉及。重客观轻主观正是我国现行刑法适用中长期存在的一个问题，重视客观固然有利于犯罪人的保护，防止主观归罪的危险和限制法官自由裁量权，但客观主义倾向过重往往不利于犯罪人权益的保护，比如刑法239条绑架罪规定的“在绑架致使被害人死亡或者杀害被害人的，处死刑”。其中绑架后为了毁灭罪证故意杀害被绑架人和为了控制被害人而将被害人捆绑致死，犯罪人的主观方面是不同的，前者有杀人的意图，后者并无杀人的意图，但是按照刑法，在这两种情况下法定刑都为死刑，可能会导致后者量刑过重。正如黎宏教授所言：“从我国现行刑法的相关规定来看，我国对于死刑（包括死缓）的适用条件已经不再像过去那样要求‘罪大恶极’，而是要求客观上具有严重犯罪即‘罪大’就足够了。”［8］来自司法实务部门的同志指出：“由于死刑自身承载着重刑主义的价值取向，司法上具有重客观危害性轻人身危险性的裁判导向。”［9］

对于死刑的具体量刑结果选择而言，黎宏教授认为：“区分的方式又不外乎两种：一种是在‘主观恶性’上作同等的要求，但在客观危害性上作区别对待，即客观危害性较小者处死缓，对客观危害性较大者处死刑立即执行；二是在客观危害性上作同等要求，但在‘主观恶性’上作区别对待，即对‘主观恶性’较小者处死缓，对‘主观恶性’较大者处死刑立即执行。从1997年《刑法》第48条第1款‘死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子’的规定来看，我国显然是采用了后一种做法，即处死刑立即执行者必须‘罪大恶极’，而处死缓者则只是要求其‘罪大’而不要求其‘恶极’。”［10］也就是说，客观方面往往用来确定是否进入死刑圈，主观方面才是确定死刑具体量刑结果选择的关键。所以我国死刑量刑依据的问题在于，刑法重视客观方面，但是客观方面无法判断死刑具体量刑结果，而应发挥区分作用的主观方面往往被忽视。

（二）成因分析

我国刑法在定罪量刑中采用的是主客观相一致的标准，主观因素对于犯罪人最终适用生刑或死刑的判定上起着重要的作用但往往被轻视，出现这种情况的原因究竟是什么？笔者认为，在现行刑法体系之下，死刑量刑时对于犯罪人主观方面的考察不足是死刑具体适用结果选择出现困难的重要原因。

我国刑法对于主观方面的考量是通过犯罪的客观方面加以推断，综合考量后确定对犯罪人适用何种死刑结果。犯罪的客观方面一定程度可以反映犯罪人的主观方面，例如在报复性杀人中，犯罪人往往在完成杀人行为的同时，过度伤害被害人，从而满足自己，发泄内心仇恨。在某些危害公共安全的犯罪中，在人群密集的地方砍杀无辜群众，造成社会恐惧也可以反映犯罪人的“主观恶性”。但是对醉酒驾车后造成重大伤亡从而被认定为以危险方法危害公共安全罪的犯罪人而言，其造成大量人员伤亡和巨大财产损失的后果中，仅从客观方面认定其“主观恶性”是不足的，例如一个平时无犯罪记录的人，因为喝酒后醉驾导致了严重后果，虽然我国刑法对于醉酒的人应负刑事责任持肯定态度，但是负刑事责任并不等同于行为人有“主观恶性”，而在医学上醉酒的人心理和生理状况通常表现为无意识。［11］这时通过客观行为判断行为人的主观状态是不合理的。

综上所述，这种传统的对于犯罪人主观方面进行判断的方式有一定的意义，但其局限性也是显而易见的，一个案件在发生后必然有很多附随情况，这些案件的附随情况在法官量刑的过程中都有可能被纳入法官的考量范围，但是为了防止法官自由裁量权而严格适用主客观相统一原则在量刑时有其不合理性，即会一定程度限缩法官对于量刑因素的考虑从而影响量刑的合理与公正。

三、对死刑主观方面量刑依据的完善

（一）以对人身危险性判断依据的完善为主

对于主观方面量刑依据的重新确立就是要改变目前过分依赖以犯罪行为和危害结果确定行为人“主观恶性”和“人身危险性”的现状，扩大主观方面的量刑依据。

首先，需要明确“人身危险性”和“主观恶性”这两个概念和其量刑依据。“主观恶性”与“人身危险性”是两个独立而又相互联系的概念，前者是基于行为人已然的行为而应受的谴责程度，后者是对于未然的行为可能性的预测结论，二者有一定的联系，但内容不同。［12］胡学相教授认为，“人身危险性”属于犯罪人的再犯可能性，主观恶性是犯罪人通过犯罪行为所表现出来的犯罪人的意识活动。［13］一个侧重于已然，一个侧重于未然，两者的判断标准在个别方面也许重合，但关于“主观恶性”的判断侧重于对犯罪人犯罪的客观情况的考量，而对于“人身危险性”的判断除了行为之外，还应当包括其它一些依据。

胡学相教授认为，由于“人身危险性”是在综合分析犯罪人的个人基本情况和罪前、罪中、罪后的表现之后而对犯罪人未来行为可能性所做的一种预测，因而除行为外，犯罪人的个人气质、身心状况、受教育程度以及家庭环境、婚姻状况、生活经历等因素，也是其评价的依据。［14］最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二部分第3点充分考虑了“主观恶性”和“人身危险性”，其关于“人身危险性”，可以从犯罪人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。

（二）完善后的量刑判断

据此，对于我国死刑制度量刑因素应考虑犯罪人的基本情况、罪前、罪中、罪后的表现和犯罪人个人情况，综合考察犯罪人的主观方面，以此为依据确立适用死刑的方式。

1.死刑立即执行，这意味着依据当时犯罪行为的社会危害性与犯罪人的“主观恶性”和“人身危险性”，无改造的可能，需要立即对其执行死刑。死刑立即执行否定了行为人有复归社会的可能性。为何无法复归？这不能仅仅从犯罪的客观危害和主观恶性来判断，应加入犯罪人基本情况的调查，结合行为人从小的成长环境，行为人是否具有反社会人格，行为人的性格、精神状态，来确定行为人是否会继续危害社会。例如，行为人从小受到虐待导致其人格发展出现问题，仇视社会，缺乏人类基本的情感，而且在犯罪前积极准备，犯罪过程中坚决而残忍，造成巨大的危害后果，社会影响极坏，罪后不知悔改，甚至连续犯罪，逃避侦查，威胁知情人，对于这样的犯罪人就可以从这些方面确定其主观方面极其恶劣，按照刑法规定，可以对其适用死刑并且立即执行。

2.对于死刑缓期执行而言，也可以从上述的方面予以确定，以妻子长期受虐待而以残忍手段杀害丈夫案为例，按照过去的标准，仅从其罪前、罪中、罪后的表现来说，这个妻子有可能被判处死刑立即执行，罪前妻子是有预谋的，罪中妻子杀害丈夫手段残忍而且无丝毫怜悯之情，态度坚决，罪后在侦查阶段，妻子虽然不逃避侦查如实供述，但无丝毫后悔之情，但是从朴素的正义感来说，一个杀害长期残忍虐待自己的丈夫的妻子不至于判处死刑，从这个妻子从小的成长环境、自身的性格、生理和心理的健康状况甚至是否有孩子、婚后的变化，可以判断只是因为一段失败的婚姻造成了妻子今日的行为，她是杀人犯，客观上也是受害者，存在复归社会的可能性，可以对其适用死刑缓期执行，如果考验期内的表现很好，积极改造，又回到了结婚之前的那种状态，那么这些足以证明其主观方面并没有达到刑法上所说的“恶极”，所以对其不宜立即执行，应当适用死刑缓期执行或者更低的刑罚。

3.对死缓限制减刑制度来说，其目的是延长行为人的刑罚实际执行期从而符合刑法总则所说的刑罚要与犯罪人的罪行和承担的刑事责任相一致的原则。死缓限制减刑明显要求犯罪人在监狱里所待的时间要长，这意味着行为人更加难以改造，对于死缓限制减刑的适用而言，必须分析犯罪人的个人情况以及三罪（罪前、罪中、最后）情况，判断犯罪人的人身危险性的大小，从而从特殊预防的目的出发，如果法官认为其犯罪行为恶劣，而且行为人有破坏规范的习惯，但是又不是彻底的反社会性格，属于可以改造的类型，那么就可以对其适用死缓限制减刑。

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【中图分类号】D914

【文献标识码】A

【文章编号】1673―2391（2015）10―0073―04

收稿日期：2015-06-07责任编校：陶 范