李婕妤

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉430034）

行政程序违法赔偿责任三题

李婕妤

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉430034）

【摘要】行政程序性权利系独立合法权利，如果被侵犯造成财产利益损失或法定应予赔偿的非财产利益损失时，国家应当承担赔偿责任；至于其本身之利益损失，为弘扬程序性权利的独立价值，可拓展纳入应予赔偿的非财产利益损失范围，但以重要程序性权利被侵犯为限。违反法定程序涉及非法利益判断的，应根据其对非法利益认定的影响加以区别对待，即对行政行为视情形撤销或部分撤销以避免尴尬境地；程序违法撤销后重作行为的，针对前行政行为提起赔偿的，应在立法上明确前后折抵制度。行政程序裁量在违法归责原则上不存在障碍，裁量绝对豁免观念亦已遭到摒弃，应当按照国家赔偿构成要件确定赔偿责任。

【关键词】行政程序违法；程序性权利；程序裁量；赔偿责任

行政程序违法行为的赔偿责任，在理论和实务上一直存有诸多争议，主要原因在于“是否应当同等对待程序违法的行政行为和内容违法的行政行为，即使遵守了被违反的程序规定而作出的决定内容相同？”［1］。我国《国家赔偿法》虽历经了2010年和2012年两次修正，但对此并没有明确回应；2014年新修改的《行政诉讼法》完善了行政判决制度，丰富了司法审查标准，对行政程序违法的法律后果进行了多样化设置。①1989年《行政诉讼法》第54条规定，违反法定程序的行政行为应一律撤销。这种“一刀切”的处置在理论上遭到了诸多质疑，且在实务中也没有完全照此操作。2014年《行政诉讼法》第70、74、75条规定，违反法定程序的行政行为可以视情形予以撤销、确认违法或确认无效。立法上的规范指引，一定程度上消解了程序违法赔偿责任难题；同时，法学研究和司法实务的不断发展也为之提供了新的理论基础和实践样本支撑。为此，有必要对行政程序违法赔偿责任中的一些争议问题进行重新梳理和探讨。需要说明的是，本文讨论的行政程序违法赔偿责任，仅指行政行为存在单纯程序违法之情形；若同时具备其他违法情形，则不具备程序和实体纠结下的权衡难题。

一、行政程序性权利之赔偿问题

侵权损害事实的存在，是国家承担赔偿责任的首要条件。通常解释②“通常解释”，是指以往国家赔偿法教材和著作中多数人所持的解释。认为，国家赔偿中的侵权损害有着法定限制或限缩，即只有对《国家赔偿法》规定的合法权益造成损害，国家才承担赔偿责任。行政程序违法，往往意味着行政相对人的程序性权利受到侵犯，但对于此情形下之侵权损害如何判断，理论界和实务界在认识上存在不少误区，有必要予以反思和纠偏。

（一）程序性权利性质之认识

国家赔偿中的侵权损害只能是对合法权益的损害，因此，合法权益的厘定是确定赔偿责任的重要前提。由于“重实体、轻程序”传统观念长期泛行，凡涉及权利与义务，人们一般都认为指的是实体上的权利与义务。在国家赔偿法上，通常亦认为只有针对实体权利造成损害的，国家才应承担赔偿责任。［2］不仅如此，从规范层面来看，国家赔偿责任还有着法定限制性规定，“包括了对权利内容或种类的限制”［3］，即局限于人身权和财产权，且人身权也仅限于生命权、健康权、自由权、名誉权和荣誉权等。设若按此理解，程序性权利显然不在上述法定权利种类之列，从逻辑上似可得出其被侵犯不属侵权损害之结论。

上述解释论和规范论持限缩立场有其背景的特殊性，主要源自国家赔偿法制定之初的谨慎考虑。如今观之，该立场不免带有形式法治观之色彩，亦忽视了程序性权利之独立性，与法治发展和正当程序勃兴潮流相悖。首先，从立法上看，随着我国社会主义法律体系的初步形成，众多法律法规对于陈述权、申辩权、听证权、参与权等重要程序性权利的内容已有明确表述，唯缺少权利明示规定或救济方式而已。因此，程序性权利作为一个权利基本类型，与实体性权利相对应，无疑属于法律应当保护的“合法权利”。其次，从理论上看，程序性权利在认识上经历了一个逐步深入的过程。学界对程序性权利的研究开始处于一种自发阶段，多是单个、分散、孤立的研究，如回避权、听证权、拒绝权等；临近世纪之交时则进入了自觉阶段，兴起了系统性、整体性的研究浪潮。①具体讨论参见：方世荣.论行政相对人［M］.北京：中国政法大学出版社，2000；郭曰君.论程序权利［J］.郑州大学学报，2000（6）；羊琴.行政相对方权利制约行政权的若干思考［J］.法商研究，2000（2）；王锡锌.行政过程中相对人程序性权利研究［J］.中国法学，2001（4）；章志远.行政相对人程序性权利研究［J］.中共长春市委党校学报，2005（1）；胡敏洁.论行政相对人程序性权利［J］.公法研究，2005（1）；肖金明，李卫华.行政程序性权利研究［J］.政法论丛，2007（6）；关保英.论行政相对人的程序权利［J］.社会科学，2009（7）.无论认识上是否有差别，程序性权利之独立性都被给予了充分肯定。最后，从比较法上看，在当今的一些程序主义国家，程序性权利被确定为独立权利已成为一个普遍的法律现象。［4］综上，程序性权利系属独立之合法权利，已成立法现实和理论共识，应予保护。

（二）程序性权利受侵犯损害之厘定

国家赔偿中的侵权损害有着法定限制，通常解释由于持限缩之观点，故主张通过渐进扩大权利种类范围之路径来解决赔偿范围狭窄的问题。事实上，前述解释既不符合国家赔偿法意旨，也脱离了国家赔偿既有实践，该问题本身就可以从解释层面得到解决。首先，在侵权损害对象上应区分权利和利益，权利受侵犯意味着权利受到限制或妨碍，但并不表明权利本身的减少或损失；权利受侵犯的后果，则有可能造成具体利益的减少或丧失，也有可能不会。［5］换言之，国家赔偿法并未对权利种类加以限制，而是对利益损失进行了限制。其次，在国家赔偿实践中也未按照通常解释来判定侵权损害，而是就权利侵犯后的利益损失加以判断。例如，在“胡其俊等不服吉木萨尔县林业局扣押变卖其采挖的苁蓉并请求赔偿案”［6］中，由于没收行政行为未制作行政处罚决定书，扣押变卖物品未登记保存，给原告造成了经济损失，法院以程序违法判决撤销了行政处罚行为并责令赔偿损失。申言之，国家赔偿中的侵权损害在逻辑上有着递进的两重标准：首先，侵权行为侵犯了合法权利，重点在于有无合法权利；其次，该侵权行为造成了财产利益或非财产利益的减少或损失，重点在于是否符合法定范围。

是故，程序性权利受侵犯的损失判断，因其系独立合法权利，自当符合第一重标准；唯需厘定者乃第二重标准，即损失范围问题。依照《国家赔偿法》第3、4条和第17、18条的规定，目前国家赔偿的侵权损害范围被限定在财产利益的损失和法定部分非财产利益的损失。概而言之，即程序性权利系合法权利，当其受到侵犯，唯有造成财产利益损失或法定应予赔偿的非财产利益损失，国家才承担赔偿责任。

（三）程序性权利赔偿范围之拓展

程序性权利具有独立价值已是不争之判断，但其实现和保护机制不容乐观。在国家赔偿上，由于程序性权利的非物质性，其本身之利益损失既非财产利益损失，也非法定应予赔偿的非财产利益损失，由此可认为国家无需承担赔偿责任。基于此种理解，有学者断言：单纯地违反行政程序不发生国家赔偿问题。［7］事实上，尽管程序性权利在不同语境下地位有所不同，但被侵犯都会有某种利益的损失：有时程序性权利系由实体性权利派生出来，具有相对独立性，“此时程序性权利虽是主张、实现实体性权利的手段，但同时还有着一种期待利益或信赖利益”［8］；有时程序性权利不作为手段而存在，具有独立性，则表现为一种人格尊严利益。因此，抛却实体性利益是否受损不论，程序性权利被侵犯必然会遭受期待利益或人格尊严利益的损失。

从强调程序性权利之重要性和弘扬其独立价值而言，笔者认为立法可考虑将部分程序性权利本身的利益损失纳入到应予赔偿的非财产利益损失范围之中。但需注意三点：一是在纳入路径上，不宜将其归入精神损害范围。首先，任何权利受到侵犯都会有一定程度的精神损失，法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损失予以救济。目前国家赔偿中的精神损害赔偿较为狭窄，仅限于生命、健康和人身自由权受侵犯所致的精神损失，虽有扩大的余地，但绝不意味着可以泛化到囊括所有精神损失。其次，就程序性权利而言，其本身利益损失虽涉及一定的精神损失，但更关乎法治价值的取舍。法治，在某种程度上说，应当是程序之治或者是正当程序之治。为此，将其纳入赔偿之目的在于倡导程序性权利的独立价值、督促行政主体予以尊重和保护，而非对精神损失之慰藉。最后，程序性权利之精神损失也与人格权之精神损失不可等量齐观，毕竟人格权是基本权利，其强烈的人身属性所致精神损失更值得保护。在人格权尚未被全部纳入精神损害赔偿范围之情形下，主张将程序性权利的利益损失纳入其中，过于激进，也不具可行性。二是在纳入范围上，应当限定在重要程序性权利受侵犯的情形。程序性权利的独立价值固然应予尊重和保障，但也不宜过分夸大，应考虑和权衡多重利益，否则有矫枉过正之弊。笔者认为，这里的重要程序性权利，是指符合最低限度正当程序所要求的受告知权、听证权、获知理由权等，以期通过国家赔偿来彰显正当程序理念和程序独立价值。三是在赔偿方式上，以固定数额的金钱赔偿方式为宜。程序性权利的本身利益损失，虽与精神损失一样难以衡量和估算，但考虑将其纳入国家赔偿之目的是为了倡导程序性权利之独立价值，采金钱赔偿方式能够起到惩戒行政主体的作用，督促其尊重和保护程序性权利，同时在执行上也具有可操作性。

二、违反法定程序之赔偿问题

在行政侵权的判断上，行政程序与行政职权、证据、适用法律等标准相并列，彼此之间在逻辑上存在着一定交叉。有些程序问题在认定上会被归属于实体问题，如鉴定人应回避而未回避，影响了证据的可采性或证明力，最终构成事实和证据层面的实体问题。［9］同时，由于牵涉到程序和实体之间的关系，违反法定程序的行政行为的法律后果较为复杂，在如何确定国家赔偿责任上，理论界和实务界均存在一些疑惑和争议。

（一）程序违法涉非法权益之判断

国家赔偿上的侵权损害，必须是对合法权益的损害，易言之，非法利益不受法律保护，国家对其不应承担赔偿责任。所以，对于违章建筑、走私货物、非法所得、赃款赃物等，一般认为都不应给予国家赔偿。但在国家赔偿实践中，普遍存在着一种视否定理由来决定是否承担国家赔偿责任的做法，多见于违章建筑类案件：当拆除违章建筑的行政行为被确认违法或被撤销时，如以“主要证据不足”为由撤销的，属事实认定上的错误，则该建筑不是违章建筑，应当赔偿建筑损失；但如以“违反法定程序”为由撤销的，不能直接否定对违章建筑的认定，则不产生国家赔偿。对此，有学者提出批评，认为“无论非法利益认定的行为是被何种理由否定的，由于该行政行为已被撤销，法律上就不存在非法利益的有效认定，应当给予国家赔偿”［10］。相反，亦有学者不赞同该批评，认为审理国家赔偿的有权机关，如根据证据足以判断损害利益是否非法，则有权作出相应的决定或判决；更为重要的是，应“避免国家赔偿出现低效率的、无意义的反复”［11］。

上述实务做法和理论争鸣，引申出两个问题：一是行政行为的可分性问题。在涉及非法利益的行政行为中，对非法利益的认定和处理往往交织在一起，实务上不加以区分而一概予以撤销并不妥当。因为如此处理，非法利益因行政行为撤销被还原成事实利益状态，则在国家赔偿上陷入有待合法性评价的尴尬境地。二是非法利益的判断权问题。在行政赔偿先行处理或行政复议一并提起赔偿的程序下，行政机关本身就拥有管辖权，复议机关也享有纠错权，其有权对非法利益进行判断，此点当无异议；但在行政诉讼一并提起赔偿或单独行政赔偿诉讼程序下，法院能否直接对非法利益进行判断则存在疑问，即究竟是将非法利益看作是一个事实问题还是一个法律问题。若是前者，法院可以运用证据加以判断；若是后者，法院是当然的法律问题决定者，自当可以判断。笔者认为，非法利益的认定往往是行政行为最终处理的前提和基础，是行政主体依照法律所进行的合法性评判，应当是一个法律问题。但基于司法审查对象的特殊性，如果法院在诉讼中直接认定非法利益，纵使其是法律问题的决定者，亦难免有司法权替代行政权之嫌。为此，为避免上述理论尴尬，便于赔偿操作，在涉及非法利益行政行为的处理时，实务中不应采取撤销这种“一刀切”的做法，而是应视情形区别对待：如非法利益认定为程序违法，对行政行为应当全部撤销；如非法利益认定为程序不违法，而是涉及处理部分的程序违法，就应该对行政行为予以部分撤销。

（二）程序违法撤销后重作之赔偿

违反法定程序固然会影响实体处理的结果，但“两者之间并无必然性联系”［12］，因此，行政行为因程序违法被撤销后，有权机关可以责令行政机关重新作出行政行为，甚至行政机关也可依职权重作行政行为。换言之，“在程序违法而被撤销情况下，行政机关重作行政行为通常是没有限制的”①司法解释采用“一刀切”的方式对待该问题受到了广泛质疑，代表性的评论参见：杨小君.程序违法撤销与重作行政行为的限制［J］.天津行政学院学报，2005（3）.。在赔偿实践中，程序违法行为被撤销重作后，当事人往往针对被撤销的行政行为提起行政赔偿。在重作的行政行为打上程序“补丁”后，一般与被撤销的行政行为内容一致，在处理上主要有三种不同看法①此类案例有：严民昌.行政行为程序违法应否赔偿［N］.人民法院报，2002-07-07；李腾华，郑艳铭.程序违法应否行政赔偿［J］.中国药品监管，2003（3）：23；李克，宋才发.行政侵权案例（以案说法丛书）［M］.北京：人民法院出版社，2004：98；马元周.消防行政处罚程序违法能否进行国家赔偿？［EB/OL］.http：//119.anhuinews.com/system/2005/11/01/001381964.shtml，2015-06-03.：一是认为无论实体违法还是程序违法，行政行为被撤销都意味着被确认违法，应予赔偿；二是认为应将前后两个行为联系起来考虑，虽应予以赔偿，但由于重作了新行为，应该予以折抵；三是认为应具体分析行为违法与当事人之间的因果关系，要看行为违法是由何因素造成的，与相对人的财产损失有无因果关系。如果程序违法与当事人损害之间没有直接的因果关系，则不应赔偿。

上述主张皆有合理之处，但各自也存在不足：第一种意见看似合理，但没有考虑重作行为，对于违法一概予以赔偿，不考虑其他赔偿责任构成要件，过于机械，有损效率。第二种意见主张的折抵是一种较好的解决方案，但是欠缺法律的明文规定，没有法律依据。第三种意见得到了大多数学者的赞同，但其所持理由难以成立。对此，有学者作了鞭辟入里的分析：因果关系应当是行为与损害后果之间的关系，不是也不应当是行为的违法点与损害后果之间的因果关系；行为的违法与行为和损害后果之间的因果关系是两个不同性质的问题，不能混淆；不仅如此，在程序违法情形下，如果重作的行政行为和被撤销的行为在内容上存在较大差异时，则第三种意见的理由无法予以解释。［13］笔者赞同该学者的批评意见，但不赞同其处理意见，因为对被撤销行为进行国家赔偿，重作行为又要予以执行，实在是公平有余而效率不足。故此，第二种意见中主张的折抵制度是较为可行的方案，需要解决的是法律规定的弥补。其实，解决上述难题的根本之策，还是在于重构重作行政行为制度，对程序违法撤销后重作行为的情形进行区分限制：一方面，列举不得重作的情形，以维护程序的价值和当事人的权益；另一方面，针对一些轻微程序违法的，允许通过补正方式修复瑕疵。遗憾的是，2014年新修改的《行政诉讼法》并没有采纳学界广泛主张的补正方式，而是规定：对于行政程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响的，采取的是确认违法处理方式。

三、行政程序裁量之赔偿问题

“行政裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域”［14］，行政程序也概莫能外。理论上根据是否有法律之强制性规定，将行政程序分为强制性程序和任意性程序，并认为“如果行政主体在任意性行政程序中不适当地行使自由裁量权而使行政行为在程序上产生了某种缺陷，则构成行政程序不当。行政程序不当属于违反行政合理性原则的范畴，不构成行政程序违法”［15］。在这种违法与不当的两分法下，如果对照我国国家赔偿法上的行政赔偿违法归责原则，行政程序裁量似乎不产生国家赔偿问题。这种陈腐观念，已然与实质法治主义精神不符，理应予以摒弃和纠正。

（一）违法归责障碍之消除

2010年《国家赔偿法》修正，整体上突破了原来违法归责一元化体系的窠臼，形式上实现了归责原则的多元化，从而扩大了国家赔偿的范围。然而，纳入的“结果原则”主要适用于刑事赔偿领域，行政赔偿领域依然沿用了违法归责原则。笔者在此无意探讨国家赔偿应当建构何种归责体系或者违法归责原则是否合理，单纯从行政赔偿归责原则的“违法”认定来看，毋庸置疑，最重要的一个参考系就是行政诉讼法的相关规定。2014年《行政诉讼法》修改②最高人民法院于2015年3月6日、7日和8日连续三天专题组织“全国法院新行政诉讼法视频培训班”。全国人大常委会法工委副主任信春鹰在《第一讲：行政诉讼法修改的新发展》中谈到合法性审查到合理性审查实现了突破；全国人大法工委行政法室童卫东在《第二讲：新行政诉讼法下行政权力制约9大重要问题》中谈到合法性原则的内涵得到了很大的拓展；最高人民法院副院长江必新在《第六讲：贯彻实施新修改的行政诉讼法形成行政审判新常态》中谈到立法机关丰富了合法性审查的内涵，事实上本次修法将大量的合理性问题纳入了审查范围，甚至把行政自由裁量权也纳入审查范围。的一个重要突破点就是扩大了合法性审查的内涵，将行政裁量的合理性审查纳入其中。尽管立法上表述得不甚明显，但对于行政程序裁量司法审查而言，给其提供了“违反法定程序”、“滥用职权”和“明显不当”等审查标准。因而，行政程序裁量存在着被撤销或确认违法的可能。

行政诉讼法修改实施后，司法实务可能面临的问题是，对行政程序裁量的审查究竟是适用“违反法定程序”标准、“滥用职权”标准③郭兵.论行政程序裁量的司法审查标准［J］.政治与法律，2015（4）：132-139.该文认为可从“滥用职权”的标准中寻求实质合法理由，为化解行政程序裁量的司法审查困境指明了方向。还是“明显不当”标准，哪种更为适宜。事实上，在过往的司法实务中，对于行政程序裁量的审查，要远比理论研究和立法规定领先。例如，早在2010年最高人民法院发布的《中国行政审判指导案例》（第1卷）中，第20号指导性案例“彭淑华诉浙江省宁波市北仑区人民政府工伤行政复议案”显示，法院已经运用正当程序原则对程序裁量问题进行了司法审查。当然，上述审查标准应当如何厘定内涵和区分界限，还有赖于理论研究的进一步深入和司法经验的进一步总结。但无论适用何种审查标准，所谓的行政程序不当即行政程序裁量问题，在现行法律框架下，有可能存在被判决撤销或确认违法的法律后果。申言之，行政程序裁量在行政赔偿的违法归责上不存在任何障碍。

（二）裁量豁免观念之矫正

作为现代法治不可缺少的要素，“行政裁量是体现行政能动性和实现个案正义所必需的一种政府工具”［16］，是现代行政权的重要特性和核心内容。尽管对于行政裁量的概念、范围和控制机制仍存有较大争议，但法治发达国家和地区普遍都认为“所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量”［17］。在我国，随着自由裁量权概念的厘清和行政裁量理论研究的深入，上述观念已被学界广泛认可。“行政行为的各个环节上都可能出现裁量问题，行政程序亦不例外”［18］。从我国法律实践上看，行政程序裁量的存在是一种普遍现象，在诸多司法案例中也屡见不鲜。一方面，由于程序裁量在行政活动中的广泛运作，加强其控制成为法治发展和进步之必要；另一方面，相对实体裁量的复杂性而言，程序裁量的判断相对简单，从而“在司法审查上更具有可得性”［19］。从这层意义和法院实际的偏好而言，行政程序裁量司法审查的加强，也许会成为我国行政诉讼未来发展的一种趋势。换言之，行政程序裁量亦需接受合法性审查，这意味着其承担国家赔偿责任的前提已然具备。

对行政裁量行为造成的损害是否应给予赔偿，国家赔偿法上并没有明确的规范指示。从理论上看，对于行政裁量行为是否赔偿，有着“绝对豁免、相对豁免和不豁免”［20］三种观点，其中，相对豁免说在我国理论界得到了比较广泛的认同。从世界范围内的国家赔偿史来看，在早期发展阶段，各国一般都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免；但伴随自由裁量权不应是专断权，也要受到法律限制的认识的转化，许多国家在司法实务中逐渐对裁量行为实行有限制的责任豁免，一些判例显示：当符合一定条件时（比如裁量滥用），因裁量行为造成的损害，国家要承担赔偿责任。可见，裁量绝对豁免观念已然遭受摒弃，行政程序裁量自然也不例外。笔者认为，对于行政程序裁量而言，在现有的立法框架下依照司法审查裁量的标准，如果其被撤销或确认违法并造成符合国家赔偿范围的损害的，应当承担赔偿责任。

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【中图分类号】D912.1

【文献标识码】A

【文章编号】1673―2391（2015）10―0056―05

收稿日期：2015-08-31责任编校：江 流

【基金项目】教育部人文社会科学研究青年基金项目“行政诉讼司法审查时机研究”（项目编号：14YJC820067）的阶段性成果。