童相平

（上海大学法学院，上海200444）

论抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪的司法适用

童相平

（上海大学法学院，上海200444）

抢劫是指压制反抗强行取得财物，抢夺是指直接夺取他人紧密占有的财物且有导致他人伤亡的可能性，盗窃是指以平和方式转移他人对财物的占有。抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪三者之间不是对立关系，凡是构成抢劫罪的行为必然构成抢夺罪和盗窃罪，构成抢夺罪的行为也必然构成盗窃罪。

抢劫罪；抢夺罪；盗窃罪；司法适用

传统刑法理论认为，抢劫的显著特点是“两个当场”：当场实施暴力和当场劫取财物，抢夺是指趁人不备公然夺取公私财物的行为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为。[1]并且认为，这三个罪是截然不同的，是完全对立的关系，符合抢劫罪犯罪构成的行为就不构成抢夺罪或者盗窃罪，符合抢夺罪犯罪构成的行为就不构成盗窃罪。

传统刑法理论只看到刑法分则各罪之间的区别，没有看到各罪之间的联系。其实，符合抢劫罪犯罪构成的行为一定符合抢夺罪和盗窃罪的犯罪构成，符合抢夺罪犯罪构成的行为也符合盗窃罪的犯罪构成。[2]这三个罪不是截然对立的，抢劫就是严重的抢夺，或者是更严重的盗窃，抢夺也可以说是严重的盗窃，盗窃是抢劫和抢夺的兜底条款。下面，笔者就抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪作一阐述。

一、抢劫罪

对于抢劫罪，在此只讨论抢劫罪本身的规定，不讨论法律拟制的情形。刑法第二百六十三条规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。这是刑法典对抢劫罪的规定，但是在司法实务中，司法人员是按照其他标准指导实践的，比如以前所说的“两个当场”。按照最新刑法理论，抢劫罪是指当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法，强取公私财物的行为。[3]暴力、胁迫或者其他强制方法是手段行为，强取公私财物是目的行为。手段行为必须达到足以压制他人反抗的程度，并且和目的行为即取得财物的行为之间有因果关系，才能构成抢劫罪，并不要求当场取得财物。例如，行为人在某日上午使用暴力手段殴打被害人，迫使其下午交付财物，同样构成抢劫罪。简单地说，抢劫罪的特点就是压制反抗强行取得财物，只要符合这一行为结构的行为就构成抢劫罪。

抢劫罪手段行为的暴力指对被害人不法行使有形力[4]，使其不能反抗，包括殴打、捆绑、伤害、禁闭等，甚至还包括故意杀害被害人（彻底压制对方的反抗）。

暴力针对的对象必须是人，不包括对物实施。[5]具体包括财物的直接持有者、保管者、有权处分财物的人以及其他妨碍行为人劫取财物的人，包括财物的占有辅助者、财物占有者的家人等。暴力的程度必须达到足以压制他人反抗，但不要求事实上抑制了他人的反抗。比如行为人怀里揣着一个啤酒瓶冲进银行，对银行柜台工作人员说：“快把钱交出来，不然我炸死你们！”此时，行为人的行为同样构成抢劫罪。

胁迫的方式包括语言、动作或者手势。[6]要求以当场立即使用暴力相威胁。如果是以将来实施暴力相威胁，以及以当场立即损毁名誉、毁坏财物相威胁，不成立抢劫罪，可以考虑成立敲诈勒索罪。

抢劫罪手段行为的其他方法指暴力、胁迫行为之外的其他足以压制对方反抗的行为，比如用酒将对方灌醉、用迷药迷倒或者将对方反锁在房间等。

客观上没有当场实施足以压制对方反抗的行为，绝对不成立抢劫罪。单纯利用被害人不能反抗的状态取走对方财物的行为，属于以平和方式转移他人对财物的占有，仅成立盗窃罪。

二、抢夺罪

刑法第二百六十七条规定：抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。抢夺罪的客观方面表现为当场直接夺取他人“紧密占有的”数额较大的公私财物，且有导致他人伤亡可能性的行为，不要求“乘人不备、公然夺取”。

（一）抢夺罪的对象只限于他人紧密占有的财物

刑法上财物的占有状态可以分为三种：

第一，紧密占有。他人身体部位现实控制的财物，属于他人紧密占有的财物，如行人走路时手里抓着的手机、挎在肩上的提包、骑自行车时放在车筐里的物品（通过自行车间接占有，这种情况下可将自行车视为肢体的延长）。

第二，特定空间形成的占有。没有现实地握有，但处于他人特定的空间之内，由他人支配和控制的财物，也属于他人占有的财物。如他人住宅内、汽车内、信箱内、工具箱内的财物等等，尽管财物所有人可能并没有占有的意识，但由于财物处在财物所有人的特定空间内，财物依然属于他人占有。

第三，观念上推定占有。此种占有状态是从一般社会观念上推定财物处于他人的占有之下，不要求知道财物具体由谁占有。比如他人门前停放的没有上锁的自行车、停在路边的汽车、果园里的果实、田地里的庄稼以及大学生为占座用的书包等，根据社会的一般观念，都属于他人占有的财物。

从以上对财物占有状态的分析来看，能成为抢夺罪对象的财物仅限于第一种占有状态，即紧密占有。

抢夺罪抢夺行为的暴力针对的对象既可以是人也可以是物。但对人使用暴力时，该暴力必须没有达到足以压制他人反抗的程度，否则构成抢劫罪；针对物使用暴力时，指突然夺取，实践中通常表现为趁人不备而突然夺取，使得对方来不及反抗。

（二）抢夺罪的抢夺行为还必须具有导致他人伤亡的可能性

认定抢夺行为具有导致他人伤亡的可能性，必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物；其二，行为人必须使用了非平和的手段，即可以评价为暴力的抢夺行为。[7]换言之，并非任何公开取得财物的行为均能构成抢夺。例如，甲走在街道上，手里提着一个皮包。乙从甲的背后跑过来，用一根细柳树条抽打了甲的手背，出于自然反应，甲的手本能地松开了一下，皮包正要往下掉落时，乙一把接过，拿着就跑。用柳树枝条抽打被害人的手背，虽然是针对人使用暴力，但该暴力显然没有达到足以压制人反抗的程度，所以不构成抢劫罪。同时，该暴力具有导致他人伤亡的可能性（这里的伤亡可包括轻微伤），又不符合以平和方式转移他人对财物的占有情形，因而构成抢夺罪。

三、盗窃罪

过去，刑法学者们都认为盗窃罪以秘密窃取为特征，凡是不具有“秘密性特征”的行为，就不构成盗窃罪。[8]其实，我们过去犯了这样一个错误，就是把某个罪在生活中的常见表现当做是法律规定。在生活中，盗窃罪往往是以秘密窃取的方式进行的，所以我们就想当然地认为盗窃罪只能以秘密的方式进行。前面讲到的抢劫罪和抢夺罪，也是犯了这样的错误。

（一）盗窃罪的行为对象只能是他人占有的财物

盗窃罪的行为对象只能是他人占有的财物，因此，判断财物是否为他人所占有对于判断盗窃罪的成立最为关键。如前所述，不同于民法上的占有，刑法上财物的占有状态可分为三种：紧密占有、特定空间形成的占有和观念上推定占有。从占有的内涵上分析，占有的要素包含两个方面：体素和心素。体素即对物的管领与控制，心素即占有的意识。[9]抽象地说，占有的判断标准包括两个层面：一个是物理层面，一个是意识层面。占有的物理层面和意识层面之间是一种此消彼长的关系，物理层面越强，意识层面的需要就越弱；同样，物理层面越弱，则意识层面的需要就越强。比如，甲骑着自行车，车筐里装着一本书。由于甲直接通过身体实现了对这本书的物理支配（可将自行车看作是人肢体的延伸），所以在意识层面上不需要甲时刻意识到书的存在，此种情形我们可以直接得出这本书是由甲直接占有的。换一种情形，乙家住八楼，某天上午，乙在家中的阳台上晒衣服，不慎将自己的戒指掉落到楼下的马路上，而且当时只有乙一个人在家，所以乙不敢下楼去捡。于是乙趴在阳台上盯着戒指，看到路人打算捡时就大喊：“这个戒指是我掉的，别捡！！！”一般情形下，别人听到乙这样喊时都不会去捡，知道戒指是乙掉落的。此种情形下乙失去了对戒指的物理控制和支配，但乙通过自己强烈的占有欲望，在意识层面上实现了对戒指的占有，因此可以判断乙仍然占有戒指。若路人丙不顾乙的叫喊，把戒指拿走，则成立盗窃罪。当然，若在乙休息之际，路人丙以为该戒指是别人的遗失物而捡走，由于该戒指在客观上属于乙占有的财物，但路人丙主观上以为该戒指是他人掉落的（刑法上叫做脱离占有的遗忘物），只具有侵占的故意，属于抽象的事实认识错误的情形，可能构成侵占罪。

（二）盗窃罪并不以秘密窃取为特征，只要是以平和的方式转移他人对财物的占有，就构成盗窃罪

比如，有一小偷在公交车上扒窃一女孩的钱包，在扒窃过程中，被该女孩发现，但是，该女孩因胆小不敢喊叫，于是假装没看见，任凭小偷扒窃，心里面还祈祷小偷赶快扒走。这时候周围的乘客也发现了，但大家都不敢声张，眼看着小偷扒窃该女孩的钱包。在这样一个案件中，如果按照传统刑法理论，肯定不构成盗窃罪，因为该案件显然不具有“秘密性”的特征。行为人以完全违背被害人的意志转移了他人对财物的占有，但又没有使用具有导致他人伤亡可能性的手段（该单纯扒窃的行为肯定不会造成该女孩伤亡），所以不构成抢夺罪；更没有使用足以压制他人反抗的手段强行取得财物，所以也不构成抢劫罪。于是会得出该小偷无罪的结论，显然该结论让人无法接受。按照最新刑法理论，盗窃罪就是以平和方式转移他人对财物的占有。在该案中，小偷客观上没有使用任何暴力，完全符合以平和方式取得他人占有的财物，构成盗窃罪。

盗窃罪在现实生活中的表现方式多种多样，包括采取一定的欺骗方式盗窃财物的情形，例如“调虎离山”、“掉包”类型的案件，就成立盗窃罪。[10]如行为人将他人从室内骗至室外，然后进入室内窃取财物；行为人伪装成顾客到商店试穿高档衣服，随后趁服务员不注意逃走，这些情形即是盗窃罪的常见表现。还有在商场购物时拿起售货员递过来的商品直接逃走、出租车司机趁乘客下车还没来得及拿走行李迅速驾车逃走等等，都是行为人以平和的方式转移他人对财物的占有。如果说盗窃罪一定要以秘密窃取为特征，那么以上的犯罪行为就无法以犯罪处理，从而导致司法不公，严重损害法律的尊严。

四、抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪三者之间的司法适用

抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪三者之间并不是完全对立的关系，而是相互形成一个有机的整体。在司法实践中应当注意彼此之间的转化适用，抢劫行为在必要的时候也可以评价为抢夺罪或者盗窃罪，以体现出定罪量刑的公平公正。下面试举一则案例来说明这个问题。

案例一：某行为人丁在马路上抢劫了路人戊的手机，手机价值三千元，在丁逃跑的过程中，戊上前追赶。丁为抗拒抓捕而对戊使用暴力，将戊打成重伤后逃离。在案例一中，行为人丁先后实施了两个行为：前一个行为构成抢劫罪，并且不属于抢劫数额巨大的情形，应在三年以上十年以下的法定刑内量刑；后一个行为构成故意伤害罪，属于致人重伤的情形，处三年以上十年以下有期徒刑。两罪数罪并罚，理论上最多只能判处被告人二十年有期徒刑，但这种处理结果显失公平，令人难以接受。

在案例一中，假设行为人丁开始实施的是盗窃行为或者抢夺行为，之后为抗拒抓捕使用暴力将被害人打成重伤而逃离（为方便论述，把这种情形记为案例二）。根据刑法第二百六十九条的规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。综合案例二的情节，行为人丁的行为被拟制为事后抢劫，构成抢劫罪，且属于抢劫致人重伤的加重情形，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，即理论上可以判死刑，比上述数罪并罚时的至多判处二十年有期徒刑严重得多。

于是，就会得出如下显失公正的结论：行为人丁开始实施盗窃行为或者抢夺行为，之后为抗拒抓捕将被害人戊打成重伤，成立抢劫罪，而且属于抢劫罪的加重情形，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。可是，当行为人丁开始实施比盗窃和抢夺更为严重的抢劫行为，之后为抗拒抓捕将被害人戊打成重伤时，却最多只能判处二十年有期徒刑，可选择的法定刑幅度反而降低了？这种处理结果明显违背了罪刑相适应原则。

之所以会得出这样的不公正结论，原因就在于传统刑法学者们没有真正弄清刑法分则各个罪名之间的关系，把各个罪名割裂开来看待，只看到各罪之间的区别，没有看到各罪之间的联系。在案例二中，我们完全可以把开始实施的抢劫行为看做是严重的抢夺行为或者更为严重的盗窃行为，结合之后实施的抗拒抓捕行为，根据刑法第二百六十九条的规定，认定前后两个行为符合“事后抢劫”的情形，全案定性为抢劫罪，且在抢劫罪加重的法定刑即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑幅度内判处刑罚。同时，又由于抢劫行为毕竟比抢夺行为或者盗窃行为有更为严重的社会危害性，为做到罪刑相适应，可在抢劫罪的加重法定刑幅度内从重处罚。

五、结语

抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪三者之间不是对立关系，能被评价为抢劫罪的行为必然符合抢夺罪和盗窃罪的犯罪构成；同理，能被评价为抢夺罪的行为必然符合盗窃罪的犯罪构成。但反过来，符合盗窃罪犯罪构成的行为不能评价为抢夺罪或者抢劫罪；同样，符合抢夺罪犯罪构成的行为也不能评价为抢劫罪。这三罪的价值位阶从高到低排序依次是抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪，高位阶的罪名能被评价为低位阶的罪名，反过来低位阶的罪名不能被评价为高位阶的罪名。抢劫就是严重的抢夺，也可以说是更为严重的盗窃。在日本刑法中，抢劫罪被称之为“强盗罪”，更好地体现了抢劫罪与盗窃罪之间的这一关系。只有从整体上把握抢劫罪、抢夺罪和盗窃罪三者之间的关系，才能保证三罪在司法实践中的准确适用。

[1]陈兴良.刑法学教科书之规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003:525.

[2][日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京:中国人民大学出版社, 2011:198,248.

[3]刘凤科.讲刑法[M].北京:中国政法大学出版社,2013:430.

[4]吴林生.平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷[J].法学, 2010(1):30-48.

[5]阮齐林.论盗窃与抢夺界分的实益、倾向和标准[J].当代法学, 2013(1):76.

[6]肖中华.论抢劫罪适用中的几个问题[J].法律科学,1998(5):86.

[7]张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家,2006(2):130.

[8]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003:502.

[9]钟秀勇.钟秀勇讲民法[M].北京:中国政法大学出版社,2013:123.

[10]董玉庭.盗窃与抢夺新界分新说的质疑——兼与张明楷教授商榷[J].人民检察,2010(15):20.

D914

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1673―2391(2015)12―0060―03

2015-10-29 责任编校：陶范