张　旭，苏　忻

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)



被害人承诺在中国刑法中的地位分析

张旭，苏忻

(吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

被害人承诺在大陆法系国家刑法中通常作为损害行为的违法阻却事由之一，它因法益的欠缺而使其获得了存在的根据。近年来，将被害人承诺的效力从阻却违法层次提前到阻却构成要件该当层次的“一元论”在大陆法系国家盛行。从中国刑法的罪刑法定原则、犯罪构成和刑法分则三个角度考察，被害人承诺在中国刑法中难以找到存在的根据。对此，应当在体系性评价的基础上，改良或变革我国刑法中的犯罪构成理论。

被害人承诺；犯罪构成；违法阻却事由；正当化事由

被害人在刑事诉讼活动中其当事人地位的回归逐渐获得更多人的支持，近年在我国法学理论界和司法实务界备受关注的刑事和解制度不仅反映了法律对犯罪人的人文关怀，也反映了对被害人作用的重视。事实上，被害人的当事人地位不仅体现在被害人对犯罪人的谅解上，在犯罪构成体系内，被害人承诺也显现出被害人因素对犯罪成立与否的影响。被害人承诺在部分国家那里被直接规定于刑法之中，即便立法未作规定，被害人承诺在国外刑法、特别是大陆法系国家刑法理论中都是一个重要的内容。但被害人承诺在我国刑法中不仅没有立法规定，在理论探讨上其深度与广度也难与大陆法系国家相比较。我国刑法的犯罪构成具有本国的特点，这样的特点是否适合在实践中适用被害人承诺是个必须回答的问题。

一、被害人承诺的本体展开

被害人承诺，又称被害人同意*被害人同意与被害人承诺其实并非是完全相同的概念，只是我国理论界对二者的研究其范围大致相当。因此，在我国特定的理论背景下，二者不存在太大的差别。，在国外刑法中多有涉及。行为人在获得权益人的承诺后实行的对权益人的危害行为，称作被害人承诺的损害，它是指“得到有权处分某种权益的人的同意而实施的损害其权益的行为”[1]。

(一)被害人承诺在国外刑法中的地位

被害人承诺在国外刑法中被当作违法阻却事由之一，它来源于“得承诺的行为不违法”(Volenti non fit injuria)这一罗马法的格言。目前，被害人承诺在大陆法系国家中受到的关注更多，部分国家甚至直接在立法中规定了被害人承诺的条款，例如，意大利在其刑法典第50条作了如下规定：“经可以有效处置权利的人之同意，对该项权利造成损害或使之面临危险的，不受刑事处罚。”而在德国、日本两国的刑法典中虽未明确规定类似于意大利刑法典第50条的内容，但两国的多数学者都支持将被害人承诺作为违法阻却事由。但同样是大陆法系国家的法国，其学者却多反对将被害人承诺作为违法阻却事由。法国有学者认为：现代刑法的根本目的并不是保护私人的利益，它只是通过维持社会秩序来达到保护私人利益的效果。所以，即使有被害人的承诺，如果一个行为危害了社会秩序，这种行为仍然应构成犯罪且应当受到刑罚处罚[2]。实际上，反对在法律中规定被害人承诺的学者仅仅是因为没有认识到被害人承诺能够阻却行为违法性的合理范围，被害人承诺其实并非在任何情况下都能够阻却违法。“受害人的同意只排除法秩序规定法益享有人所具有的处置权以内的伤害行为的违法性。”[3]笔者认为，在划定范围的基础上，将被害人承诺作为违法阻却事由具有相当的合理性。

(二)被害人承诺阻却违法的理论根据

被害人承诺因何能够作为违法阻却事由？对于这一问题，理论界存在着较大的争议。以大陆法系两个典型的国家——德国、日本为例，两国学者在被害人承诺阻却违法的理论根据方面，存在着诸多观点。

在德国，说明被害人承诺的正当化根据大致存在三种观点。其一，法律行为说。该说认为，被害人承诺是一种刑法意义上的法律行为，可以承认行为人能够取消承诺者的权利，作为一种法律行为，承诺者是在行使自己的权利，该行为并不具有违法性，因此被害人承诺对于刑法而言成为正当化事由。可以说，此观点受民法的影响较大。民法中的法律行为理论在德国极为发达，即便在今日，繁琐的处分行为和负担行为的二分之法仍在德国盛行。刑法借鉴民法理论彰显了德国人的哲学思维，符合德国法学的一贯特色。其二，放弃利益说。该说认为，被害人承诺应当看作是承诺者放弃了原本属于自己的利益，而承诺者的利益在放弃之前是受到法律所保护的法益。其三，放弃法的保护说。该说是对放弃利益说的一种延续，该说认为，被害人承诺虽然在形式上是承诺者放弃了属于自己的利益——即法益，但在实际效果上，其实是放弃了法律对损害行为人的惩处，这就意味着放弃了法律对自己的保护[4]410。

在日本，关于被害人承诺能够阻却违法的根据，不同的学者同样是有不同的观点。大谷实教授对此进行了总结，大致存在以下三种观点：其一，基于被害人承诺的行为，在社会上是相当的。其二，因为法益的主体同意放弃了可能处分的利益，应当保护的法益已不存在。其三，将自己决定的价值与被害法益的价值进行充分的权衡，结果是前者优于后者，因此而肯定承诺的效力。大谷实教授也给出了自己的看法：因为承诺的主体可以处分的法益是亲自同意行为人对其进行侵害的，所以应当保护的法益实际上已不存在，而根据刑法理论的法益不可欠缺原则，应当认为被害人的承诺能够阻却损害行为的违法性，因此，上述第二种观点是妥当的[4]410-411。

山口厚教授的看法与大谷实教授大体相同，他认为：“被害人的同意(承诺)，是由于法益主体的有效同意而致法益失去其要保护性，由此犯罪的成立被否定的场合，是以‘法益性的欠缺’为理由的违法阻却事由。”[5]151笔者认为，因为法益的欠缺而使被害人承诺阻却损害行为的违法性的认识是比较合理的，但是我国刑法理论通说并不承认法益的概念，在我国，与法益类似的概念是犯罪客体。尽管有学者指出，犯罪客体与法益的内涵大体相当，但至少在被害人承诺阻却违法的根据问题上，二者还是存在着一定的区别。当行为人实行损害被害人利益的行为时，犯罪客体所认为的其背后遭到破坏的社会关系不会因被害人的同意侵害而修复。因此，被害人承诺在中国刑法中，首先在犯罪概念*虽然犯罪客体在我国刑法理论通说中不属于犯罪概念的范畴，但它的性质却对犯罪概念的确定起到很大的作用。中失去了能够阻却违法*在我国刑法中是指排除犯罪可能性或正当化事由。的基本根据。

二、被害人承诺的时代命运

如前所述，被害人承诺在大陆法系国家刑法中的作用主要是阻却违法。在大陆法系国家的犯罪构成结构中，被害人承诺的作用表现在第二个阶段，即违法性评价阶段，其是作为正当防卫与紧急避险外的其他违法阻却事由而存在的。然而，目前这一现状发生了一定的改变，主要是在刑法理论界出现了新的认识。

事实上，被害人承诺在德国的情况更为复杂。在德国，被害人承诺还可以具体区分为承诺(Einwilligung)和合意(Einverstaendis)，前者与我国刑法所探讨的被害人承诺的范围大体相当。在犯罪构成体系内，被害人与行为人的合意适用于第一阶段，即该当性评价阶段。当被害人与行为人达成合意后，行为人的损害行为不该当刑法分则所规定的具体犯罪，即合意阻却的是构成要件符合性，而非阻却违法性。真正阻却违法性的是具体意义上的承诺，这种承诺才是违法阻却事由。承诺和合意的区分，被称作被害人承诺的“二元论”。

被害人承诺的“二元论”不仅在德国，在大陆法系其他国家情况也大致如此。然而近年来，一种新的认识逐渐有取代“二元论”的趋势。部分学者主张，被害人的承诺并无必要区分为承诺和合意，因为被害人承诺仅在构成要件符合性的层次才有意义。质言之，被害人承诺并不是违法阻却事由，也不是一部分为违法阻却事由、另一部分为构成要件该当阻却事由，而是应当统一作为构成要件该当阻却事由。“若是认为由于法益主体的有效的同意使法益失去了其要保护性的话，已然是法益侵害的存在本身被否定，构成要件该当性本身也被否定，这样被害人同意就成了构成要件不该当事由。在这个意义上，被害人的同意作为关系到作为构成要件要素的结果是否存在的问题，在构成要件论中予以讨论，也可以认为在理论上是更为适宜的。”[5]151这种被害人承诺的一体化适用，被称作被害人承诺的“一元论”。可以说，“二元论”和“一元论”区别的产生，是建立在大陆法系国家三阶段犯罪构成体系基础上的，在此体系下，构成要件符合性和违法性的内涵随着司法实践和理论探讨的变化而变化，因此才产生了将被害人承诺提前到该当性阶段探讨的主张。“二元论”与“一元论”究竟哪个更合理，这不是本文探讨的问题。在大陆法系国家内部，二者的争论一直持续着，不少“二元论”的支持者又针对“一元论”的批评而发表了批评，这一问题至今未形成统一的看法。但是，这个问题在中国刑法中却并不存在，这是由中国刑法犯罪构成体系的特殊性所决定的。

三、被害人承诺的中国境遇

前文谈及被害人承诺在中国刑法中，首先在犯罪概念中失去了能够阻却违法的基本根据。当然，犯罪概念毕竟不是立法所强行规定的内容，下面本文还将通过三个方面的内容来分析被害人承诺在中国刑法中的地位。

(一)罪刑法定视域下的被害人承诺

罪刑法定原则是刑法最重要的原则，是现代刑法的理论基础之一。“在我们今天，罪刑法定原则已深入人心，成为刑法的铁则。”[6]目前，几乎世界上的所有国家都在本国法律中规定有罪刑法定原则*在英美法系国家，罪刑法定原则主要体现在程序法之中。，在我国自然也不例外，我国将罪刑法定原则规定为刑法的三大基本原则之一。众所周知的是，罪刑法定原则最经典的表述方式为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从这一表述中可以看出，罪刑法定原则体现了一定的人文关怀，更多地在于实现刑法的保障机能。我国刑法对于罪刑法定原则的规定与经典表述相近的部分是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，而与经典表述不同的是，我国刑法中的罪刑法定原则还多了一层含义，首先强调“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。对此，我国刑法理论通说的解释为我国的罪刑法定原则是积极的罪刑法定，不仅实现了刑法的保障机能，也兼顾了刑法的保护机能。事实上，我国刑法对罪刑法定原则的规定已改变了罪刑法定的最初含义，至于这种改变是否合理，这并非本文探讨的问题。

在中国刑法罪刑法定原则的立法背景下，被害人承诺在刑法中得不到足够的认可。因为，刑法首先强调在法律有明文规定时，必须依照法律定罪处罚，在法律没有规定特殊情况的前提下，行为人是无法脱离刑事制裁的。在我国刑法中，排除犯罪性的事由(或称正当化事由)只规定了正当防卫和紧急避险，换言之，行为人只有在符合正当防卫或紧急避险的条件时，才可能阻却犯罪的成立。当然，刑法理论中包含超法规的正当化事由，在司法实践中也承认超法规正当化事由的存在。“刑法不可能将正当化的所有事由都规定下来，在刑法规定之外必然存在事实上被公认的正当化事由。”[7]尽管如此，超法规正当化事由的范围依然绕不过我国的罪刑法定原则，只有在符合刑法第101条的规定，即在其他法律中有特别规定的情况下，超法规的正当化事由才能在我国得到适用的根据。基于此，一些常见的超法规正当化事由都在相关法律中找到了适用的根据，例如，法令行为和业务行为在特定的职业法律中有所规定。而作为超法规正当化事由之一的被害人承诺，却难在其他法律中找到根据。可见，我国现行刑法所规定的罪刑法定原则，是不允许、至少是不易适用被害人承诺的规定*确切来说，是不易将被害人承诺作为正当化事由来适用。事实上，被害人承诺的作用不仅体现在这一方面，具体情况将在下文中予以阐释。。

(二)犯罪构成视域下的被害人承诺

与大陆法系国家刑法不同，我国刑法的犯罪构成体系采取四要件模式，是一种源自前苏联的犯罪构成体系。在大陆法系国家刑法中，犯罪的成立先经形式性的判断，再经实质性的判断。在我国刑法中，由于“耦合性”犯罪构成的存在，犯罪的成立在犯罪构成体系内形式性判断和实质性判断是同步进行的。即我国对于犯罪的认定采取一次性的判断，由犯罪构成作为唯一的标准来认定犯罪。上文所言的“二元论”与“一元论”的区别在我国刑法的犯罪构成中并不存在，我国的犯罪构成不区分形式判断和实质判断，构成要件符合性与违法性的阶段特点无法在不区分评价阶段、仅是平面化形式的犯罪构成体系中体现出来。因此，被害人承诺成为犯罪构成体系中的有机组成部分，即它是作为认定犯罪的一个要素而存在的。

然而，问题却远没有这样简单。即使在罪刑法定原则灵活适用的基础上，被害人承诺在我国犯罪构成中的地位仍然是比较尴尬的，这种尴尬并非仅体现在被害人承诺这里，而是体现在我国的犯罪构成之外还有一个正当化事由的存在。根据我国刑法典的规定，即使在实践中有限地承认了被害人承诺的合理性，被害人承诺也仅能是在法律明确规定的正当防卫和紧急避险之外、当作一个超法规的正当化事由来适用。言下之意，被害人承诺属于正当化事由的范畴，而并不属于犯罪构成的范畴。这样一来，被害人承诺“二元论”与“一元论”的区分在我国犯罪构成中的确无意义，这不仅是因为我国犯罪构成是平面化、不区分形式和实质判断的犯罪构成，也是因为被害人承诺在性质上根本就不属于犯罪构成的内容。在认为犯罪构成是认定犯罪唯一标准的前提下，又在犯罪构成之外独立设定一个正当化事由，即在完成犯罪构成的认定后，还要考察是否存在正当化事由。这与“唯一标准”的看法显然是自相矛盾的，这种矛盾也是近年来我国学者主张变革犯罪构成理论的主要理由之一。由此可见，被害人承诺在我国的犯罪构成中并不能发挥实质性的作用，而作为超法规的正当化事由，也因为上文提及的罪刑法定原则的特色性规定，使其欠缺存在的坚实根据。综上，被害人承诺在中国刑法犯罪构成的视域下，其地位仍十分尴尬。

(三)刑法分则视域下的被害人承诺

在大陆法系国家中，被害人承诺的“一元论”主张将承诺的效力由阻却违法变为阻却构成要件该当，这样的变化体现在犯罪构成体系内部各个阶段涵义的改变。而实际上，单纯考察刑法分则的个别罪名，被害人承诺的效力已经能够阻却行为的该当性。例如，在盗窃罪的场合便是如此。“在所有者的承诺之下拿去其占有下的财物的行为本来就很难说是刑法第235条*此处指日本刑法。的‘窃取’，应该解释为不符合盗窃罪的构成要件。”[8]仔细观察便可看出，此时被害人承诺阻却行为该当性与“一元论”所主张的内容并不完全相同。其实，此时的被害人承诺阻却构成要件该当仅反映了盗窃罪作为个罪而需具备的基本要件——违反财物所有者的意愿。质言之，被害人承诺在个罪方面也并无存在的必要，因为被害人的意愿问题是由个罪成立的基本要件来解决的。

事实上，被害人承诺在国外刑法的分则中是有存在根据的。具体表现为，被害人的承诺是构成刑法分则某种具体犯罪的必备条件。例如日本刑法中规定有“承诺杀人罪”(日本刑法第202条)，区别于普通的故意杀人罪。在刑法的视野内，人的生命权是无价的，因此各国的刑法理论通常认为人是不能够轻易对自己的生命做出不负责任的承诺的。所以，在被害人承诺某行为人可以杀害自己时，该行为人依旧成立犯罪。只是获得承诺的杀人行为其危害性要轻于未获承诺的杀人行为，所以在日本，为区分二者不同的刑事责任，特意在普通的故意杀人罪之外，特别规定一个承诺杀人罪。承诺杀人罪的构成要件之一，便是需要得到被害人的承诺。而这样的罪名在中国刑法中并不存在，所以，将被害人承诺作为刑法分则规定的某个具体犯罪的成立条件在我国也是难以实现的，至少当下如此。

四、结　论

通过从中国刑法的罪刑法定原则、犯罪构成体系、刑法分则个罪三个角度的分析可以看出，被害人承诺的适用在我国尚存在种种的困境。但是，从世界范围看，被害人承诺的效力无论是阻却行为的违法性还是阻却行为的构成要件该当性，被害人承诺对于有承诺事实的损害行为最终能否成立犯罪都是具有重要意义的。基于此，我国刑法应寻求正当适用被害人承诺的路径。这样一种目标的实现是一个整体性的工程，不仅需要在刑法基本原则方面做出观念性的变革，也应注重犯罪构成体系的合理性，还应注重刑法分则个罪的设定。特别是犯罪构成体系的合理性问题，因为被害人承诺毕竟最终还是作为认定犯罪的因素，而认定犯罪只有在犯罪构成体系内才是正当、合理的。一个有利于我国刑法体系的情况是，被害人承诺的“二元论”与“一元论”之争并不会影响到我国刑法的犯罪构成。在主张保留“四要件”的前提下，将正当化事由纳入犯罪构成体系内，可以保证被害人承诺在犯罪构成框架下的有效适用。而事实上，我国也有学者指出，中国刑法典中规定的正当化事由其实并非是游离于犯罪构成之外的，只是由于刑法典的编排让人产生了误读。在以犯罪构成作为认定犯罪标准的基础上，认定犯罪的过程实际已经充分考虑了行为是否具有正当化事由，即正当化事由的考察实质也是处于犯罪构成体系内的[9]。而在主张全面变革我国犯罪构成的学者眼里，被害人承诺也并不存在所处地位难以确定的困境。考察我国学者变革犯罪构成的观点，主要有张明楷教授的“违法构成要件——责任要件”体系[10]、陈兴良教授的“罪体——罪责——罪量”体系[11]、周光权教授的“客观要件——主观要件——排除要件”体系[12]。这些基于我国刑法特点而建立的新犯罪构成体系，对构成要件符合性与违法性的区分并不像大陆法系国家三阶段犯罪构成那样明显。当然，无论是进行改良还是发起变革，启发我们的是，对于刑法的完善，必须进行体系性的评价。例如，被害人承诺这个看似微小的要素，在犯罪构成的体系中，其地位如何是考验该犯罪构成合理性与否的一个标准，它关系到认定犯罪的过程是否符合逻辑规律以及是否实现正义。犯罪构成的改良或变革并不仅仅是设定一个粗略的框架，更重要的是框架之下各个要素的评价顺序、作用设定和思维引导。

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[12] 周光权.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：104.

On the Position of Consent of the Victim in Chinese Criminal Law

ZHANG XU，SU Xin

(School of Law，Jilin University，Changchun 130012，China)

It is usually recognized by the civil law countries that the consent of the victim is one of the reasons to remove illegality.The legitimacy of the consent of the victim comes from the lack of interests of criminal law.In the recent years，there is a mainstream view that the consent of the victim was regarded as elements of a crime which used to consider as one of the reasons to remove illegality.From the perspective of principle of legality，constitution of a crime and specific provisions of criminal law，we find the consent of the victim does not exist in our criminal law.In order to solve this problem，we should improve or change our theory of constitution of a crime.

the Consent of the Victim；Constitution of a Crime；One of the Reasons to Remove Illegality；the Justified Actions

2014-12-10

教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(2009JJD820004)。

张旭(1962-)，女，辽宁黑山人，吉林大学法学院教授，博士生导师；苏忻(1983-)，男，吉林抚松人，吉林大学法学院博士研究生。

D914

A

1001-6201(2015)03-0021-05

[责任编辑：秦卫波]

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2015.03.004