□张志钢

[北京大学 北京 100871]

1997年刑法修改时，对黑社会性质组织犯罪并无设置财产刑，随着司法实践的需要和理论的呼吁[1]，2011年《刑法修正案（八）》中对本罪增设了财产刑，修改后的第294条第1款规定：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”由此形成了对黑社会性质组织及其成员财产的三种处置措施：罚金、没收财产与刑事没收。这三种财产处置措施的正确运用，是有效摧毁黑社会性质组织的经济基础，也是实现立法目的的重要内容。

一、黑社会性质组织成员财产刑的适用

黑社会性质组织犯罪在内容上包含两种情况，一是黑社会性质犯罪组织实施的其他一般犯罪；二是黑社会性质犯罪组织自身的犯罪，即组织、领导、参加黑社会性质组织罪本身。相应地，黑社会犯罪组织财产刑适用的内容也包括这两个方面，一是黑社会性质组织实施其他一般犯罪时财产刑的适用；二是因犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，对黑社会性质组织以及其组织成员财产刑的适用。黑社会性质组织及其成员财产处理应当遵循财产刑适用的一般原则。由黑社会性质组织犯罪自身的特殊性决定，黑社会性质组织财产的处理必然会遇到一些特殊的问题需要具体分析与检讨。

（一）财产刑适用的一般原则——宽严相济的刑事政策

2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，对于邪教组织犯罪、恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪等犯罪依法严惩的同时，也要分清情况，区别对待：“对犯罪组织或集团中的为首组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决判处重刑或死刑；对受欺骗、胁迫参加犯罪组织、犯罪集团或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。”对黑社会性质组织及其成员所适用的财产刑，与其所适用的主刑（主要是有期徒刑）一样都是刑罚的方法，两者（之和）应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应。无疑，在对于惩治黑社会性质组织犯罪财产刑的适用上应当贯彻这一思想，即对于财产刑的适用以及数额的裁量在总体从严的基础上，也要区别对待。

（二）财产刑的具体适用——对组织成员区别对待

依据刑法第294条第1款之规定，对于组织者、领导者必须并处没收财产刑，对于积极参加者可以并处没收财产或者罚金，对于其他一般参加者可以并处罚金。

1．对于组织者、领导者必须并处没收财产

黑社会性质组织一般都具有明确的组织者和领导者，作为组织的核心和首要人物一般不难认定。司法者对黑社会性质组织的组织者与领导者在判处财产刑时，可以裁量是没收一部份财产还是没收全部财产。本文认为，黑社会性质组织通常具有较强的经济实力，具有很强的持续性与再生性，即使作为黑社会性质组织首要分子的组织者或者领导者被判处相应刑罚并没收一部份财产后，如果该组织的经济基础尚未被彻底根除，该首要分子可能在服刑期间或者刑罚执行完毕之后继续利用其尚存的经济能力招募成员、购置犯罪工具继续实施犯罪活动，黑社会性质犯罪组织要么继续存续，要么在沉寂一段时间后死灰复燃。因此，对于组织者、领导者一般应当没收全部财产，彻底剥夺其再犯罪能力。

2．对于积极参加者可以并处没收财产或者罚金

对于积极参加者，司法者具有较大的自由裁量权：可以裁量是附加适用财产刑还是仅适用主刑附加适用；在决定附加适用财产刑时，可以选择是适用没收财产刑还是适用罚金刑；决定适用没收财产刑时，可以选择是一部份没收（包括没收的数额）还是全部没收；决定适用罚金刑时可以裁量罚金的数额。自由裁量应当在综合考虑、分析这些积极参加者在所参与的具体犯罪中的地位与作用（包括犯罪情节、主观恶性程度）、犯罪所造成的危害后果、违法所得的数额（包括从组织违法所得中的分配）以及自身的经济能力的基础上做出裁定，既体现罪刑相适应原则，也要有利于打击黑社会性质组织犯罪。

3．对于其他一般参加者可以并处罚金

在司法实践中其他一般参加者，主要是指受蒙骗、胁迫参加黑社会性质组织或者在组织犯罪中处于次要、从属地位的犯罪分子。对于这类犯罪分子应当综合考虑其参与犯罪的社会危害性、个人的再犯可能性以及个人的经济能力，确定是否适用罚金刑以及罚金刑的数额。

（三）财产刑适用的合理界限——与刑事没收的区分

对于涉黑财物及其收益以及犯罪工具，应按照刑法第64条和《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条的规定予以追缴、没收。《解释》实际上是对刑法总则第64条有关刑事没收在打击黑社会性质组织犯罪领域上的具体化。《解释》指出，对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。

问题是，刑法第64条规定没收的对象是“犯罪分子的违法所得”。“犯罪分子的违法所得”，是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和财物[2]。“违法所得”当然包括因犯罪直接获取的收益，但是否包括因犯罪而间接获取的收益则存在争议。

从司法实践来看，间接收益也在没收的范围之内。如2007年广东省公安厅、广东省高级人民法院、广东省人民检察院印发的《关于办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的意见（试行）》第七条解释如下：“聚敛的财物及其收益，是指黑社会性质组织的全部财产及其收益，既包括组织成员为了该组织的违法犯罪活动投入的资金，也包括组织成员通过非法手段获取的经济利益，还包括利用非法利益再投资获取的全部经济利益和孽息。”2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》也指出：“黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，是指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性利益及其孳息。”[3]

（四）财产刑适用的竞合——数罪并罚

依据刑法第294 条第3 款的规定，犯本罪同时又有其他犯罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。也就是说，行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪，独立于其他为实现犯罪组织的目的而实施的任何具体犯罪；如果行为人还实施了诸如故意杀人、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事、非法经营等犯罪，应数罪并罚。如果在黑社会性质犯罪组织实施其他具体犯罪中也涉及到财产刑的适用时，则也会出现数罪并罚时财产刑适用的问题。数罪并罚时财产刑的适用与其他一般犯罪相同，视具体情形或并科适用或吸收适用。

二、对黑社会性质组织及其成员财产的认定

如何合理认定黑社会性质组织及其成员的财产与财产的性质，是对黑社会性质组织财产进行处理的前提和保障。对于黑社会性质组织及其成员财产的处理的首要问题是区分合法财产与非法财产：非法所得及其收益、用于犯罪的工具等是刑事没收的对象，与具体案件无关的合法财产则可能成为适用财产刑的对象。

（一）对黑社会性质组织财产的认定

作为一种有组织的犯罪现象，现在黑社会性质组织结构呈现“金字塔”状，其组织成员是“职业化”的，组织的运作是“企业化”的。换句话说，现代黑社会性质组织的组织结构往往呈现出一个经济实体中的工作关系，或者说与现代企业具有很大的重合性与相似性。黑社会性质组织的头目“往往是某个企业的老板，他们不仅对企业的发展有决策权，而且还在企业的经营活动中指使下属职员从事合法的或违法犯罪活动；企业往往雇有一批企业的中层干部，他们对老板负责，并按照老板的指令带领下属职员从事合法的或者非法的活动；另外，则有一些普通的职员，他们听命于老板或者中层干部，参与具体实施了合法的或者非法的活动。”[4]问题是如果这种公司型的黑社会性质组织以单位名义，为了单位利益而实施犯罪的，是否以单位犯罪论处？

根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2 条明确规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该规定实际上规定了为单位利益以单位名义而实施违法犯罪活动应当以个人犯罪论处的两种情况及其认定标准：一是“犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪行为以前，采用欺骗手段设立公司、企业，而后以该公司、企业的名义实施犯罪活动，其犯罪心理是即使案发被追究刑事责任，所受到的刑罚处罚也不重”[5]的情况，简言之，是设立专门从事犯罪活动的企事业单位；二是设立企事业单位，在从事合法经营活动以后，才产生了以单位为幌子从事违法犯罪活动的意图，同时进行“黑白经营”，以“黑”为主的情况，即“以公司、企业成立后实施的正当经营行为与犯罪行为的比例作为单位犯罪的划分标准”[6]。具体到黑社会性质组织以企事业单位为掩护而从事违法犯罪活动也可分为两种：一是黑社会性质组织形成之后，为了攫取更多的经济利益，而设立专门从事违法犯罪活动的公司企业，即，其成立自始便是“黑”的；二是原来从事合法经营活动的公司、企业逐步蜕变为专门从事犯罪活动的公司、企业，逐步蜕变形成了黑社会性质犯罪组织，即“由白变黑”。

对于第一种情况，涉黑单位的经营所得与资产一律是涉黑财产。单位徒具公司、企业的空壳，实质上是以单位之名行自然人犯罪之实。此时单位经营所得、资产及其孳息，均属黑社会性质组织犯罪收益及其孳息，或者是用于犯罪投入的资金，都应当予以没收或者追缴；在单位存续期间，单位将经营所得分配给组成人员的，也在没收之列，是黑社会性质组成人员的违法所得，也应当予以追缴或者责令退赔。

对于第二种情况则比较复杂。以一定的经济实力为支撑，通过违法犯罪活动获取更大的经济利益，是现行黑社会性质组织犯罪的一种主流方式。如果以动态的过程来看，可以分为3个阶段：（1）公司、企业设立之初的合法经营阶段，与一般的经济实体并无区别，因而不属于刑法评价范围之内；（2）向黑社会性质组织的过渡阶段，在此期间实施一些为单位利益以单位名义实施的违法犯罪活动，可能构成单位犯罪，依据涉嫌的单位犯罪判处财产刑；（3）黑社会性质组织形成之后，为单位（组织）利益实施的违法犯罪活动，适用上述第一种情况的规定。当然，在单位存续期间也可能同时进行合法经营活动。必须注意的是，上述三个阶段不是截然分开的，这就需要非常审慎地把握和确定黑社会性质组织形成的时点问题。对于黑社会性质组织形成的时点的把握，需要综合某一组织在其发展过程中所实施的违法犯罪活动，依据黑社会性质组织的四个法律特征来进行确定。时点的认定对涉案财物的处置影响巨大。因为一旦黑社会性质组织形成之后，其所实施的一切犯罪活动，均应当被视为违法犯罪活动。因而对该组织形成之后所聚敛的一切财物及其收益，均在没收之列。而在黑社会性质组织形成之前，该组织及其成员的合法收入及其收益则不能没收，只有违法犯罪活动所获得的财产及其收益才可以予以追缴或者没收。同时，对于黑社会性质组织形成时点的合理确定，也有助于正确把握黑社会性质组织形成过程中资金的来龙去脉，为企业、事业单位财产的正确处理做好准备；黑社会性质组织内部违法所得的分配方式也是认定组织成员在黑社会性质组织中地位和作用的依据之一。

（二）对黑社会性质组织成员财产的认定

1．对黑社会性质组织成员非法所得的认定

涉黑组织成员的非法所得是指黑社会性质组织成员通过有组织的违法犯罪活动所获取的经济利益。从司法实践来看，黑社会性质组织为了获取经济利益满足自己的贪欲，往往不择手段，包括实施赌博、走私、贩毒、敲诈勒索、诈骗、抢劫、绑架等违法犯罪活动。当黑社会性质组织成员自身具有合法的收入来源，或者黑社会性质组织成员在加入黑社会性质组织之前，或者在其退出黑社会性质组织之后的合法收入，都应当作为合法财产。

2．对黑社会性质组织成员投资财产的认定

在实践中，涉黑人员为了掩饰、隐瞒其攫取的非法收益，常常以合伙、入股、并购等方式投资，将不法收益与其他单位、个人的合法财产混为一体。罪犯为了逃避罪责，减少被没收的损失，往往将属于本人所有的财产进行转移、隐匿或者说成是其他成员所有的财产。如何区分罪犯本人与其他投资人的财产已经成为司法人员所面临的棘手问题。此时，司法机关应当审查涉案财产的来源及其性质，在惩治黑社会性质组织犯罪的同时，也要确保企业、事业单位财产以及其他投资人的合法的财产权益。

3．对黑社会性质组织成员个人合法财产的认定

在将黑社会性质组织成员的不法财产及其收益以及用于犯罪的财物剔除出去之后，剩余的财产在性质上为合法财产。由财产刑的惩罚性本质所决定，只有这些属于个人所有的合法财产则才有可能成为财产刑的适用对象。

在当前市场经济条件下，很难想象个人有权占有的财产完全等同于个人合法所有的财产。一般情况下，个人有权占有的财产可能属于他人所有，自身具有所有权的财产也可能处在他人的占有之下，或者与他人共同拥有财产的所有权。简言之，财产权属具有流动性和复杂性，个人所有的合法财产及其范围也在不断发生变化。同时，家庭成员共同生活时，财产一般并不分开；罪犯的财产（不论合法与否）还有可能用于投资，与他人的合法财产混为一体。

所有这些特征导致司法实践中财产刑适用的困难，调查难与分割难[6]。在财产共同共有中，涉黑成员个人所有或者应有的财产的性质是合法的还是非法的，在对涉黑人员适用财产刑以及对其涉案财产做出刑事没收处理时，都涉及财产分割问题。如果罪犯与他人共有的财产是不动产或者其他不宜分割的财产，问题就更为复杂。当涉黑财产的分割在执行时也需要罪犯的家属和其他财产的共有人协助，这无疑也会增加执行的难度。涉黑组织成员个人财产的分割应当遵循的原则是，依照罪刑相适应的原则，在有效地惩治黑社会性质组织犯罪的同时，尽量不影响家庭其他成员的正常生活，尽量不影响企业的正常运营以及当地正常的就业状况。

三、对“灰色”财产的认定与处理

上述财产的认定与处理的前提是财产及财产的性质能够区分。然而，在司法实践中财产性质“黑白”难分的情形也是存在的，即存在“灰色”财产的情形。所谓“灰色”财产，是指司法机关无法认定财物是否是违法所得及其收益，当事人也没证据证明其财产的来源是正当的。

“灰色”财产应当如何处理？我国刑事法律并无明确规定。实务中的做法通常是：不对财产的性质进行区分笼统地以罚金刑或没收财产刑剥夺犯罪分子的财产。这就不可避免使得财产刑的适用范围扩大至非法财产。有学者对此提出质疑：“财产刑不需要这个要件，比较便捷。这虽然省去了查证财产非法性的麻烦，但不正当、不合法。”因为“不甄别财产的性质以财产刑取代刑事没收，会使判决罚没财产的数量不能正确反映处罚的轻重。”[7]也有学者不无担忧地指出：“要维护罚金刑的刑罚性质，就要在立法上和司法上真正将其作为刑事责任的实现方式，而不是将其作为置于刑事责任之外的为了实现某种特殊的政策性目的而适用的犯罪对策。因此，以剥夺犯罪人的合法所得为内容，就是罚金刑本来的意义。否则必然导致罚金刑的异化，而与罪刑法定原则发生冲突。”[8]

对“灰色财产”的处置也是世界各国面临的共同难题。为了加强对有组织犯罪的打击，近年来不同国家和地区都强化了有关刑事没收的规定。比如1992年意大利颁布第306号特别法令还规定，“黑手党人一经判刑，若无法说明所获得金钱、物品、资产之来源，或其对于财产之支配显与其个人合法收入不成比例的，应予没收。”再如1992年德国公布《有组织犯罪法》（全称《防治非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》）增加了“扩大追缴条款”（Erweiterter Verfall），“如果将由行为人实施的犯罪行为告发为‘有组织犯罪’，（扩大之）追缴应当延伸至所发现的所有财物”[9]，这使剥夺犯罪人的全部违法所得成为可能；同时，对犯罪人占有犯罪所得物的证明要求被降低：“只要有较大可能性表明财产来源于犯罪，法院即可命令将团伙犯罪或职业犯罪的正犯或共犯的财产予以追缴。”[10]

就价值取向而言，我国学者对财产刑适用时异化的担忧与德国、台湾地区学者对于“扩大没收”制度的批评是一致的：司法机关在惩治有组织犯罪、保护社会法益的同时，也应当兼顾对犯罪人人权（包括合法财产权益）的保护。不同的是，后者讨论的焦点是在立法选择上法益保护与人权保障孰先孰后的问题，而我国关注的焦点是司法权是否越位的问题，因为司法实践的做法（即财产刑的异化）实质上是在立法缺位的情况下惩治犯罪的政策性选择——选择了法益保护。从宪政维度而言，对公民生命、自由、财产权益的剥夺，只能由代表民意的立法机关依据法定程序通过的法律来规定。因此，这一问题亟待我国立法对“灰色”财产的处理做出明确的表态。

本文认为，从打击当前日益猖獗的黑社会性质组织犯罪的需要来看，黑社会性质组织及其成员“灰色财产”的处置应当吸收国外的立法精神：或者对于财产来源的合法性实行举证责任倒置（即由犯罪嫌疑人承担），或者降低司法机关的证明标准。正如有学者所主张的，在“公司型”黑社会性质组织“黑白财产”混合时，不宜采取传统的由公诉人举证的做法，而是应当特别设置举证责任倒置制度，即由犯罪分子自己举证证明哪些财产属于免于追缴或没收的合法财产；否则，视为举证不能，其财产将被推定为非法财产而予以没收[11]。

[1]罗锦桂,迮银军.黑社会性质组织应增设财产刑[J].人民检察,2002(7):52-53；卢建平,郭理蓉.有组织犯罪刑罚之比较研究——兼论我国刑法关于有组织犯罪刑罚规定的完善[J].政治与法律,2004年(2):83-87; 姚毅奇.论黑社会性质组织附加刑完善——以“反黑司法”实践为视角[J].犯罪研究,2009(5):33-46; 莫晓宇,刘畅：黑社会性质组织犯罪增设财产刑之研究[J].中国人民公安大学学报:社会科学版,2010(4):76-80.

[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法》条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社,2009:81-82.

[3]最高人民法院、最高人民检察院、公安部.办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要（节录）[M]//刑事审判参考(2010年第3辑).北京:法律出版社,2011:166.

[4]阮方民,王晓.有组织犯罪新论——中国黑社会性质组织防治研究[M].杭州:浙江大学出版社,2005:154.

[5]张军.解读最高人民法院司法解释(刑事·行政卷)1997～2001年[D].北京:人民法院出版社,2003:13.

[6]谢望原,肖怡.中国刑法中的“没收”及其缺陷与完善[J].法学论坛,2006(4):5-12.

[7]阮齐林.再论财产刑的正当理由及其改革[J].法学家,2006(1):24-29.

[8]李洁.罚金刑之数额规定研究[J].吉林大学社会科学学报,2002(1):64-73.

[9]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·维特根.德国刑法教科书[D].徐久生,译,北京:中国法制出版社,2001:956,2-14.

[10]彭文华.黑社会性质组织犯罪若干问题研究[J].法商研究,2010(4):135-142.