李 鹰，蒋银华

(1.北京电影学院，北京 100088;2.武汉大学 法学院，湖北武汉 430072;3.广州大学地方立法研究中心 广东广州 510006;4.广州大学法学院，广东广州 510006)

2014年12月在湖南卫视播出的电视剧《武媚娘传奇》因新闻出版广电总局(简称“广电总局”)的大幅度“剪胸”遭到观众异议，原剧播出后广电总局收到观众投诉，浙大博士生张亮通过媒体表示已就“武媚娘剪胸”事件申请政府信息公开，要求述明剪胸依据。在此之前，孙泽康律师曾于2015年1月4日寄出快递申请广电总局公开该剧播出的尺度审查标准。总局在1月22日的回复中仅提到是根据《电视剧内容管理条例》及相关细则的规定，并未有对标准做任何细致说明。［1］近年对于电影作品行政审查标准的质疑早已在坊间颇有微词，其直接关涉到广电总局审查权的合法性与适当性问题——从行政法治的角度看，行政机关对电影管理中制作、发行、放映、进出口等环节的审查属于具体行政许可行为，广电总局作为审查行政机关经由公民个人或组织的申请，以授予“行政许可证”等书面证书的形式依法准许其从事电影制作、发行、放映、进出口等活动，是对其从事该项行为的“权利能力”或某种“资质”的确认。

中国传统政府管理体制中全能政府的理念根深蒂固，行政许可行为一直以来存有较为鲜明的审批、审核等行政管理特征，其“惠益性”及“可诉性”的基本秉性常被忽略，这也是长久以来学界对政府主导型电影审查制度诟病最多之处。当前电影管理立法迟缓、规则缺陷使得我国电影审查许可模式的正当性受到质疑，要确保行政相对人所受许可的增量权益不受侵损，对“行政许可自由裁量权”的规制应当成为重要基准之一，规范行政主体在《宪法》《行政许可法》等明确的法定职权范围内选择实施行政许可行为的有限自由与权力，及时实现行政许可的法律价值与目的。

一、电影行政许可权创设之宪法意义

“表达自由”作为最基本的一项公民权利，是指在法律允许的范围内，公民有使用媒介以不同方式公开表达思想、意见、建议、信息等内容的权利，而不受任何人及公权力机关的干涉或惩罚。电影是综合性视听语言，从法律权利属性上这种新兴的传播媒介普遍被视为“表达自由”的自然延伸。［2］我国《宪法》第35条中公民“表达自由”①目前学者对“表达自由”的范围主要持三种观点:狭义说认为，表达自由只包括言论自由，即口头表达思想;中义说认为，表达自由包括言论、出版、新闻、艺术表现自由;广义说认为，表达自由还包括集会、游行、示威、结社、请愿、秘密通讯、宗教信仰、选举、投票自由。而部分国家在宪法中有将言论自由纳入表达自由的外延中，如日本宪法第21条规定表现自由主要是集会、结社、言论、出版自由;法国《人权宣言》表达自由包括言论、出版、新闻、著作、艺术表现自由;基本与《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定的表达自由的范围相一致，即涵盖言论、出版、新闻、著作、绘画、艺术表现等自由以及其他任何以语言媒介行使表达、传播思想、意见、观点、信息、感情、知识等的自由。我国《宪法》第35条并未明确规定艺术表现的自由，但电影借助声画结合的方式表达，当中渗透了言论自由又兼采艺术的表现手法，因此本文参照《公民权利和政治权利国际公约》中对表达自由的界定，以表达自由作为统一表述。的规定对电影产业而言，是一扇权利开合之门——它一方面为电影是否受《宪法》规定的表达自由的保护提供了其寻根溯源的权利母体，另一方面也意味着行使权利所产生的权益增量效果必然要求对电影行政许可行为予以依法规约，其规约空间就存在于对“行政许可自由裁量权”的规范。

(一)电影行政许可与行政相对人之权利“惠益”

行政许可，在性质上是一项惠益性行政行为。行政主体依职权作出的行政行为能够对行政相对人的权益产生增量效果，包括新权益之获得和某些义务的免除。［3］也就是通过行政程序使个人自由或财产性权利得以承认并得以行使的行为。其与行政处罚、行政强制的不同之处恰在于许可是“惠益性”的，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。［4］

电影行政许可，是对行政相对人是否具有从事电影生产资质的确认——即行政许可是以行政相对人行动为中心，依据相对人的申请，对其某种行为自由、权利的恢复;而非对其从事特殊活动之特殊权利的授予。“应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以为的行为，因为法令规定的结果，其自由导致限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，而非权利的设定”;“这种被禁止的权利可由行政权力者就个别情形，以认可(Approval)、给照(Certification)、同意(Consent)、批准(Permit)等行为恢复之。”［5］换言之，被行政机关予以确认许可的这部分权利是对“普遍禁止”的个别解除。这使得许可具有“复权解禁”的性质，行政许可既非“行政主体之特权”②特权是指个人没有事先存在的权利而从政府方面所取得的利益，这种利益出于政府的赐赠。［6］，更勿言是行政主体基于法律法规之立法禁止而给予的特别“授权”了;行政机关即使作出不予许可的决定，只能依据法律法规对权利明令禁止或限制性规定，而不是对相对人自由或权利的擅自剥夺。

获准电影生产是一项特殊的权利“惠益”，其特殊性在于权利须经相对人依法申请才能启动。第一，相对人须符合法律法规规定的条件，这是权利得以行使的前提要件。第二，符合法定条件、标准的申请人，应当一律平等地依法行使行政许可权利。第三，广电总局审查行为必须依据法律法规的内容及程序，其中包括自由裁量行为。第四，行政机关亦为行政相对人信赖利益的保护者，许可一经成立，即依法受到国家法律的保障和约束，如行政机关违反信赖保护原则给相对人造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。第五，行政许可直接关涉行政相对人的权利保护，如行政机关不依法履行作为义务或非经法定程序变更、撤销许可决定，相对人享有陈述权、申辩权，要求信息公开的权利;必要时有权依法申请行政复议或提起行政诉讼。

(二)电影创作之宪法权利归源

表达自由，是我国《宪法》第35条规定的公民基本政治自由，公民对于政治和社会生活中的各种问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由。［7］电影作为一种视听语言逐渐成为叙述故事和传达思想的手段，从广泛的意义上讲，所有的影视作品都是由视听语言所书写而成的文章，只不过这些文章不再仅仅存在于白纸之上罢了。［8］美国联邦最高法院在1952年“博斯汀诉威尔逊案”(Joseph Burstyn，Inc v.Wilson)中首次明确赋予电影以“宪法第一修正案”保护的地位，判定电影应当享有言论和新闻出版自由。［9］在此之前主要适用联邦最高法院在1915年“互助电影公司诉俄亥俄州工业委员会案”(Mutual Film Corp.v.Industrial Commission of Ohio)中的判决意见，认为电影放映是一项商业行为，还不够作为公共舆论的组成部分或一种传媒方式，尚不能依据《宪法》对其言论和新闻出版自由予以保护。在电影审查制度的发端国，审查标准的由严转宽在一定程度上表明了美国联邦法院对宪法第一修正案中心意旨的积极肯定——它确认了电影与新闻和广播一样，是一种新的传媒媒介，进而将其纳入宪法第一修正案的保护界域。

另一方面，电影作为一项艺术创作活动，其艺术化手法的思想表达也被视为宪法所保护的一项文化权利。我国《宪法》第47条单列了文化权利和自由，明确规定公民进行文学艺术创作和其他文化活动的自由，同时肯定国家对于有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。与《宪法》第35条的表达自由相比较，文化权利与政治自由同样应当属于公民表达自由的基本范畴①如《德意志联邦共和国基本法》第5条规定的表达自由涵括了言论、出版、新闻、绘画以及信息、艺术和科学、科研和教育等自由。，电影除了丰富人类内心的精神体验之外，亦表征了电影创作者意图借助这一媒介形式来表达政治诉求的愿望。因此，权且不论权利属性之界定问题，电影创作作为一项宪法所保护的基本权利，在宪法中确实有据可寻。

(三)电影行政许可与“公共利益”之维护

“自由的真正基础是法治;法治又意味着对自由设定界限”［10］。《行政许可法》对许可权的创设基本上承接了该理念，第1条即明确了立法主旨也应当考虑到对公共利益和社会秩序的维护。具体到中国的电影审查制度，《电影管理条例》和《电影剧本(梗概)备案、电影片管理》中对电影表现内容的审查，规定应当禁止和删剪修改的内容共计19项。［11］其中，绝大部分都涉及社会“公共利益”，仅有禁止电影载有“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益”的内容这项规定，是与保护公民个体权利相关。［11］第25条，［12］第13，14条

法律对行政许可设立禁止或限制性规定，是出于对“公共利益”保护之考量，这主要涉及不得有违于宪法确立的基本原则、国家统一和全国各民族团结、对国家公共利益及其他公民合法权利的保护、积极健康的表现内容、社会公德和民族优秀文化传统，以及其他与法律法规精神相违背的内容。除兜底条款外，之前涵括的五个方面基本上与《宪法》第51条、52条、53条和54条规定的公民应履行的义务相契合。由此可知，我国电影审查行政法规及规章的立法主要是基于维护国家和社会公益的考量，并且是以强调对公民义务的遵守为审查标准来限制行政相对人从事电影生产活动的权利。

(四)国家有保障相对人权利之义务

国家对公民个人自由之保障义务的履行，是以对公民个人权利之保护和社会公益之维护的双向牵制为运行轨道，但其中公共利益较之于个人利益是立法的主导方向。使得以“法律保留”来限制个人自由成为《电影审查条例》在内的行政法规及规章在制定行政许可基准时最应且必须“遵守”的方式;现实中《宪法》第35条规定的国家对表达自由及第47条对文化权利等公民权的保护义务却相应地为公民义务所替换，国家保障义务大幅削减，几乎隐没在《电影审查条例》等法条之中。这些“公民义务”条款而非权利“惠益”条款，构成了电影行政许可中自由裁量权力的存在基础，一是公民行使表达自由时不得损害社会和国家的公共利益;二是不得僭越公民个人和法人利益的界限。

行政机关对电影实施许可行为不仅是对行政相对人资质的审批，从当前立法指导思想来看，更主要的是以对公民基本权利设定限制为方式，施加公民义务，对与《宪法》及法律规定所保障的国家、社会和公共利益相违背或不相符合的电影不予认可其制作、发行、放映、进出口的资格。但作为行政许可行为之主要特征的惠益性并未在法规中得以体现，既无权利之申明，也就难以落实国家对公民基本权利的保障义务，国家制定行政许可法规的立意难保能确切落实。［13］

二、电影行政许可“自由裁量权”之权源与体现

“自由裁量权”作为电影行政许可职权行使的重要组成部分，其权力的合法性基础来自于“法律保留”原则中规定的法律授权——即如何制定并适用各项审查内容、标准、程序，仅能由法律规定，否则除非有法律的明确授权，行政机关方可在行政法规中予以规范。

(一)电影行政许可属于法律保留事项

行政许可权作为行政权的组成部分，自由裁量权不能超脱于行政机关行使的法定职权，它来自且仅来自于《宪法》及法律的授权。

第一，《宪法》中关于表达自由的法律保留。《宪法》中对于公民的表达自由，并未明确规定可以通过新立法律的方式对其加以限制，但公民基本权利既然作为一个权利整体，其中的各项权利诸如人身自由、住宅自由和通信自由等在价值上应是等位的。除非如《宪法》第38条的规定，不得制定法律及下位法规来限制公民的权利，导致侵犯公民人格尊严的事项发生。那么，其他各项基本权利都可属于法律保留的范畴，也即，“除法律之外不能限制”的意思。

第二，《立法法》中关于表达自由的法律保留。我国《立法法》第8、9条规定了三列法律“绝对保留事项”，对犯罪和刑罚、公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的规则创制权规定为不得转授的事项，除此三列事项之外的其他各项事项的立法权均可通过议会立法的形式转授国家最高行政机关［14］，以法律设定行政许可权对电影等艺术自由加以限制属于“相对保留事项”，国务院可依据《立法法》第56条的规定，依据宪法和法律就法律执行、国务院行政管理职权之行使等事项制定行政法规。对于应由全国人大及其常委会制定法律的事项，须经国务院的提请及全国人大及其常委会的授权，才可决定先制定的行政法规。

第三，《行政许可法》与电影审查。在当前尚无“电影法”①2011年12月15日，国务院法制办公室发布《中华人民共和国电影产业促进法(征求意见稿)》，该草案是在2001年的《电影管理条例》基础上修订的，迄今尚未出台。或电影专事立法的情况下，国务院制定的《电影管理条例》符合立法权在中央行政机关的权力配置。《行政许可法》第14条亦规定，“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”有关行政机关有权依法细化行政许可的相关规范，并对上位法规则的适用作出取舍，在这一过程中存在一定的自由裁量权。

(二)“行政许可证”的基本形式

《电影管理条例》出台至今，电影行政许可制度呈现出愈加完善的态势，但是对于“自由裁量权”迄今未见明确规定。只能从电影行政许可中概览其权力行使的大体范围，这包括:核发《摄制电影许可证》《中外合作摄制电影片许可证》《电影片公映许可证》《电影发行经营许可证》及《电影放映经营许可证》。当中所涵括的电影制片、发行、放映及进出口各环节均存在着大量的自由裁量权。按照电影制作流程分为三个阶段。

第一，电影制片阶段，包括《摄制电影许可证》和《中外合作摄制电影片许可证》，是指电影制作单位有权依法获得行政机关许可拍摄电影的法律凭证，并与境外电影制片者在中国境内外拍摄电影的法律凭证。第二，电影审查阶段电影制片方或进口经营单位须取得《电影片公映许可证》。第三，电影发行和放映阶段，电影制片方或进口经营单位获得《电影片发行经营许可证》和《电影放映经营许可证》后，即获准设立电影发行放映的法律凭证。但发行、放映影片的前提，必须是该片具有广电总局颁发的《电影片公映许可证》。

(三)行政机关“申请—审查—批准”过程

在电影行政许可实体及程序法律规范中，易于被滥用的自由裁量，主要体现在五个方面。

第一，许可期限。电影管理各环节许可证核发时限有所不同，行政机关可自由裁量何时作出许可行为。如《摄制电影许可证》的许可期限为自收到设立电影制片单位的申请书之日起90日内［11］第10条;《电影片公映许可证》的审批要求电影审查机构应当自收到报送审查的电影片之日起30日内，将“审查决定书”通知送审单位。［11］第28条上述《电影管理条例》对期限的规定，属于《行政许可法》第42条中确定的例外规定，即“法律、法规另有规定的，依照其规定”，不必当然于第42条要求的期限内作出行政许可决定。

第二，许可条件和标准。一般性条件如对申请设立电影制片单位的审批事项，包括电影制片的名称、地址和经济性质，以及单位的资金来源和数额等［11］第9条、［15］。禁止性规定主要包括《电影管理条例》第25条“电影禁止载有内容”，也称“禁止十条”，以及《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》第14 条电影片“应删减修改”的内容。［11～12］这类规定的标准往往针对电影主题思想的审查，条文过于模糊难以把握，或与时代发展不相适宜，留给行政机关很大的操作自由度，实践中基于社会公益需要甚至采取比法条更为严格的标准。

第三，许可收费。我国《行政许可法》第58、59条规定，基于公共行政不收费原则，除法律、法规另有规定外，行政许可不得收取任何费用。不过，电影审查机关根据《电影管理条例》第27条，规定了电影审查收费的幅度，可以由国务院财政部门、物价部门会同国务院广电总局的规定来进行自由裁量。

第四，许可结果。电影审查机关对于行政相对人所主张的许可权利，有权自由裁量是否作出批准或不予批准的决定。对于违反条例规定，尚不构成刑事处罚的，有权处以罚款;情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证。［11］第27、28、29条

第五，监督许可执行情况。我国实行《摄制许可证》《电影发行经营许可证》和《电影放映经营许可证》年检制度，年检办法由国务院广电总局制定。［11］第67条《关于实行电影发行放映许可证及年检制度的规定》细化了核准年检登记的条件，对年检审查期限、重点影片的确认以及不符合审查条件的罚款数额等都有较为活泛的裁量空间。

三、自由裁量权行使对行政相对人权益之侵损可能

在电影行政许可过程中，《行政许可法》和《电影管理条例》为行政机关设定了电影审查的权力，其间至于如何运用自由裁量权则交由行政机关自行解决。由于审查的各项自由裁量权的权限并未被固化在法律、法规范围内，并且权力规范的效力层级仅及于行政法规和部门规章乃至之下，不能排除国家公权力存在越界滥用的可能。

(一)法理层面，立法层次低导致电影行政许可合法性受质疑

倘若认定电影属于前文论述的《宪法》第35条规定的表达自由，那么由行政法规或部门规章对公民基本权利进行限制，效力级别难免过低。①我国电影行政许可行为规范主要由作为行政法规的《电影管理条例》和数部政府部门规章构成，如《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》《电影企业经营资格准入暂行规定》《电影审查规定》《中外合作摄制电影片管理规定》《关于影片参加海外(含港澳台地区)电影节、展实行备案制度的通知》《关于实行电影发行放映许可证及年检制度的规定》等。原《电影制片、发行、放映经营资格准入暂行规定》自2004年10月10日《电影企业经营资格准入暂行规定》发布之日起废止。如果说国务院可以根据全国人大及其常委会的授权获得立法权，但这不意味着对电影中表达自由的保护权无人大立法的必要。从《宪法》第89条国务院行使管理职权的视角来看，电影管理立法由国务院制定似乎并无不妥;然而，但凡电影视听语言之法律属性为《宪法》第35条所涵括，那么对人大立法权及国务院立法权在电影权利保障领域内的划分就显得非常迫切。

第一，许可权创设之机关由法律及行政法规明确规定。事实上，即便将电影是否归属于表达自由的问题搁置一旁，就行政许可本身而言，国外行政机关一般并无对行政许可的行政创设权②例如，美国的所有许可制度均由联邦议会或州议会、地方议会制定的法律设定。日本许可制度均由法律规定，目前约有500多个法律规定了许可制度。。国务院目前对许可事项的管理权限呈现紧缩趋势，在2013年国务院下发《关于严格控制新设行政许可的通知》(以下简称《通知》)中强调切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增;自《通知》发布日起起草法律草案、行政法规草案一般不新设行政许可;国务院部门规章和规范性文件一律不得以备案、登记、年检等形式变相设定行政许可。据此规定，1995年颁布的《关于实行电影发放放映许可证及年检制度的规定》可以看作是将电影审查许可权由一项“许可证核发权”扩展成了附加“年检登记权”在内的两项许可权，“年检登记权”即属于被广电总局扩大的许可自由裁量权。

第二，对许可制度适用范围的限制趋于严格。国家对涉及公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业可以设定行政许可，亦可以不设行政许可，《行政许可法》中并无强制性规定。当国家电影事业通过市场竞争机制能够自我有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理、行政机关能以事后监督等方式予以规范的，属于不设许可事项范畴，那么由行政机关主导的电影审查或无设立必要。［16］第13条

(二)规范层面，电影许可自由裁量权标准含糊、难以拿捏

首先，审查标准仍然以政治性审查为纲领。例如《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》第12条中规定，创作应提倡具有思想性、艺术性和观赏性的三位一体，大力发展先进文化，抵制腐朽文化等。［12］这一规定过于泛泛而谈，“思想性、艺术性、观赏性统一”既不是一项行政法原则，也难以从法理上去界定和解读，并且脱离对行政相对人权利的认可与保障。

其次，各规范间标准的不统一导致裁量空间不确定。至少应对裁量权的行使空间标明法定边界，权力不能超过一定的度而被滥用。对于电影审查环节标准的制定，《电影管理条例》第25条确定了“禁载十条”的审查标准。［11］依据该规定，电影制片方应当负责电影剧本投拍和影片出厂前的审查，电影行政许可机关对报备案的电影剧本进行审查，发现有十条禁止内容的应当及时通知电影制片单位不得投拍。然而，《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》在上位法基础上又增设9条“应删减修改”标准，即“应删减修改九条”。［12］

就法规字面意思，对“禁载十条”和“应删减修改九条”的适用存有三种解读:(1)两项标准以电影出厂前后为时间界限分别适用，出厂前适用“禁载十条”用于制作单位自查和电影审查机构备案;(2)不分出厂前后，共同作为广电总局“电影审查委员会”审查标准，其中含有“禁载十条”内容的为“审查不合格”标准直接不予核准，“应删减修改九条”作为“需要修改”的标准经复审合格予以核发许可证;(3)“应删减修改九条”作为“禁载十条”补充条款共同适用于《电影片公映许可证》核发前所有环节，其中包括电影片被认定审查不合格需经修改后再次送审，广电总局“电影复审委员会”依此认定复审不合格的情况。三种不同解读意味着广电总局“电影剧本(梗概)备案部门”①2013年7月17日，国家新闻出版广电总局公布《国家新闻出版广电总局主要职责内设机构和人员编制规定》，取消一般题材电影剧本审查，实行梗概公示。这意味，对于我国电影的事前审查，目前国家行政主管部门已经放松了限制，除重大革命历史题材、特殊题材、国家资助影片、合拍片外，制作方不必再向广电总局申报完整剧本，只需提供1 000字的故事梗概即可。一般而言，政治军事、公安、法院、民族、外交等题材的影片不能算是一般题材电影，仍需要备案审查。“电影审查委员会”及“电影复审委员会”等适用的审查标准以及据此行使的权限有所不同，并且因对标准适用范围、程序等未有说明，其自由裁量权存有法规盲点。

再次，裁量标准过于模糊。行政主体要适用这些不明确的法律条文就会运用到自有裁量的权力，自然而然地添加了行政主体的主观看法。如:广电总局在对影片《苹果》违规问题情况的通报中，所持官方术语为“色情”一词，与《电影管理条例》对此确立的“淫秽”的认定标准②《电影管理条例》第25条第1款第7项，禁止“宣传淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的”。及《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》所用“淫秽色情”“庸俗低级”“肮脏低俗”等审查标准用词不一致。［11～12］电影审查基准不但未能格式化，还有扩大自由裁量范围之嫌疑。正如全国政协委员、导演冯小刚质疑中国的电影审查制度时说:“纽扣解到第几粒才算是色情?正因为缺乏法律的界定，所以导演们才会不断地尝试，稍有不慎就会触电中招。”［17］这成了牵制行政相对人主张电影许可权利的紧箍咒，可大可小仅由行政机关对《行政许可法》以及据此制定的法规中审查标准的单方面解释，这种解释并非法定解释。

最后，限制性规定过于宽泛。如《电影管理条例》第25条第1款第10项“电影禁止载有国家法律、法规和国家禁止的其他内容”，［11］和《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》第14条第9款“违背相关法律、法规精神”的，此处“其他内容”和“相关法律、法规精神”［12］表面上看来为限制性兜底条款，实质却是以“违禁”之名无限地放大了行政机关的自由裁量权。

(三)执法层面，电影许可自由裁量权存有被滥用现象

自由裁量权的滥用，主要涉及实体违法与程序违法。前者诸如政府部门规章等下位法增设违反上位法的行政许可条件，导致该法条合法性缺失;后者包括了行政机关在作出撤销行政许可决定时未按法定程序进行，如未说明撤销理由或未告知行政相对人有行政复议及诉讼的权利等。

电影审查机关行政行为违法，有三类主要原因:其一，事实认定。行政机关在认定影片是否存在“禁载十条”或“应删减修改九条”这一事实的过程中，对具体条款中例如“危害社会公德”等事实之性质的判断，以及法律规则适用相关性等问题的准确评估和判断错误，即会导致事实认定偏差。其二，法律适用。行政机关在适用电影审查规则时，需要对规则意涵有明确了解，在尚无人大立法及相关法定解释的前提下，对规则字面意思的解释如无法律理念指引往往过于抽象难以拿捏。其三，价值判断及个人情感因素影响。执法人员的法治素养和价值观念的不同，会左右对法律法规内容的解读，导致行政许可的过程、结果必然因人而异，这也体现行政自由裁量权的空间过大不易操控。

四、对电影审查中行政自由裁量权之制约

国家对社会管理的立法渐次转移到以提高全社会福利为目标，政府行政权力发生变化，对电影许可自由裁量权适宜在法定框架内先行进行合理性制约，逐渐调整至缩减状态。2014年广电总局下发《关于试行国产电影属地审查的通知》，要求在实行“一备二审”的基础上，将电影终审职权下放到各省级文化主管部门，不少业内人士将其解读为中央“简政放权”的利好消息。然而，在原本立法空白尚难填补的情况下，放由各地自由裁量，难免不会让抽象的标准在不同地域如“雾里看花、水中望月”般地又多了一层解读版本。在法律资源整合的层面上，国家及政府不应松开“法治”的调控之手，亦应以此契机根据地方审查动向对电影行政许可权的法规及时作出调整修缮，避免将对个人自由侵害的可能责任由中央转嫁到地方。

(一)以“行政法治”为基本框架约设自由裁量权运行范围

依据《行政许可法》中的规定，应从实体与程序两个面向保证行政主体在行使电影自由裁量权时只能依据法律规定的标准、条件、方式、程序等，不能超出依法行政之“法”的范围，改变以道德尺度来拿捏影片放映风险的非常规化操作方式。实体法方面，不应以增设电影审查许可条件之方式克减上位法中相对人授益之权利，同时保障相对人诸如知情权、申辩权、听证权等其他权益，及时发现和纠正行政许可自由裁量权的滥用行为。如导演冯小刚在2014年两会中曾就《集结号》《唐山大地震》和《一九四二》等影片在审查阶段遭致非议质疑审查制度的规范性，“某位审查负责人说这个片子(《集结号》)总体来说是消极的，不是正能量。”“就这样一句话足以使一部电影坠入深渊，万劫不复。”［18］程序法方面，电影许可行为的实施过程，应尽量规范许可标准的确定性与可操作性，用程序约束自由裁量限度。导演谢飞表示，“审查标准不明，会使得电影人在创作之初就会揣摩审查者的心理，进行自我阉割。”［19］对此，行政机关不仅应当按标准制定许可处理期限，最好能同时明确到对每道程序的规定，如“修改后通过”的时间限度，通过立法或相关文件予以公布。对于收回、中止、吊销、废除许可证的必须给予书面通知，并留给申请人一定的期限允许其经由法定程序实现行政许可之法定要求，如说明理由制度和听证制度。同时，制定和健全公开、回避制度等其他程序规定。

(二)对相对人的信赖保护是行政许可“惠益性”的应有之义

对于电影行政许可而言，因行政机关自由裁量权的滥行对相对人予以补偿，依据《行政许可法》责任条款并无落实可能性，现行《国家赔偿法》也未对行政机关就该具体行政行为的补偿情形予以规定。如2012年娄烨执导的电影《浮城谜事》在获得“龙标”后，于全国公映前41天遭北京市广播电影电视局突然叫停，要求删减部分大尺度镜头，双方最终以制片团队与广电总局的友好协调确保了电影顺利上映。广电总局在建议意见中明确表示可以不按北京市广播电影电视局的修改方案，在保证资方经济利益的前提下，通过技术处理完成影片公映版本。影片最终于9月25日获得上映许可，但以娄烨放弃导演署名为结局。片中3秒23格镜头的删减是否对制片方和票房收入有所牵连尚难评估，但至少影响了电影作品的完整性和行政许可的公效力。［20］北京广播电影电视局与制片方各执一词，提出取得“龙标”只是初审，除非拿到纸质版的《电影片公映许可证》审查方告终结。［21］这就意味着行政机关可以以增设审查环节的方式在各阶段自由裁量收回“龙标”，并且无须满足信赖保护的任何法理依据。

《电影管理条例》第28条确有提到行政机关只需在30天内将所谓初审结果的“审查决定书”送达报审机关，至于《电影片公映许可证》何时送达没有规定。电影行政许可的终审期限甚至可以无限延长至影片放映，便可用审查未结来规避撤销的补偿责任——即使影片明日上映，倘若行政机关将《电影片公映许可证》压住不放，就可在任何时候行使行政许可权紧急叫停。《浮沉谜事》入围5月戛纳电影节，放映时即是带有“龙标”的版本，又于9月收到修改意见，［22］中间所隔4个月既寻不到《电影管理条例》之时限规定，又与《行政许可法》第42条的“应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定”不符，行政相对人无论于立法或执法层面都补偿无门。［16］

(三)认真对待“行政授益权”的救济

“行政授益权”(Administrative Beneficial Right)不仅是因行政主体提供条件而发展自身利益的权利，也推动了一套以权利制约权力的监督机制，“实体法一旦授予行政机关自由裁量权，其本身是无法控制该裁量权不被滥用的。”［23］然而，在电影审查现实中，《电影管理条例》和《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》均未对电影未获许可审批时相对人之诉讼权利予以说明，尽管早在2001年广电总局即颁布了《广播电影电视行政复议办法》，电影复审委员会作为广电总局特设的审批机构在功能上几乎取代了复议机关的审核效果，只不过前者是基于对电影违禁之处的二度审查，后者是对相对人权利救济的法定途径。

尽管《行政诉讼法》对诉讼权有明确保护，然而相对人有意识地实践权利的情形仍不多见。1994年广电下文《关于不得支持、协助张元等人拍摄影视片及后期加工的通知》和《关于重申不得支持协助一些个人擅自拍摄故事片及后期加工的通知》，因张元等七人未经审查批准参加外国影展，直接一纸剥夺在七年内不得从事电影创作的权利。颇为吊诡的是，张元在遭“封杀”之后，主动向广电总局主管部门承认错误，鉴于“书面检讨”态度诚恳，在停机一年后恢复其参与影片摄制的资格。［24］暂且不论广电总局作为行政许可机关实施“行政处罚”之权属认定及所凭罚则的合法性，缘何因一纸检讨书处罚期限即从七年转而解冻，而为何作为行政机关处罚之行政相对人未曾以“行政复议”提交质疑，在《广播电影电视行政复议办法》制定长达14年的情况下，“行政复议”程序依然难以启动。导演娄烨及其制片人耐安亦因《颐和园》私自出征戛纳电影节被广电总局处以“五年内不准拍片”的惩罚，娄烨未提起复议和诉讼，在2014年《推拿》送审前自觉剪短了其中的暴力镜头［25］。依赖于制度改良的同时，放弃了权利，这会使电影许可法规的制定陷入绝对工具主义的囹圄，丧失独立存在的内在价值——程序独立价值的目标，是要保证无辜者和被告人免受定罪并获得公正审判的权利。［26］申请人如能认真用尽权利救济途径，也是有效利用当前法治资源对电影行政许可自由裁量权加以规控的一种方式。

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