夏丽萍

（昌吉学院党委办公室 新疆 昌吉 831100）

一、按揭房的概念

“按揭”是起源于西方国家的舶来词，出自英语“mortgage”的粤语音译。“按揭”原是英美法系的法律关系，从香港引入，在深圳建设银行首次推行后在大陆房地产市场传播开来。“按揭”一词频频出现在房地产领域，其含义逐渐演变为“抵押贷款”。目前，在我国将“按揭”定义为“个人购置商品房抵押贷款”。中国的“按揭”和英美法律体系中的“按揭”在含义和内容上有很大的不同，“英美法按揭(mortgage)是指以土地或动产(chattel)为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的转移和让渡，按揭(mortgage)的基本意思是:此种担保可以因此类债务或其他义务的清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。[1]我国“按揭”有其局限性，只能在房地产领域使用，也仅指商品房的按揭。“按揭是指为确保债权的实现，债务人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。”[2]因此，为了买房子，而以按揭形式购买的房子成为按揭房。根据建筑物的类型，我们把它分成现房按揭和期房按揭两种。在期房按揭中，按揭人通常也被称为买房人，买房人将《商品房预售合同》存放在抵押权人处，抵押权人一般也被称为银行，由双方签订的合同中的权益为担保，如提前履行相应的义务后，赎回抵押权。在按揭期间的房子，因为房子本身尚未形成，所以没有房屋所有权的问题，也没有归属和分割问题，所以本文只谈现房按揭。

二、按揭房的性质

学界对按揭房性质问题通说:认为按揭属于权利质押、属于不动产抵押或认为按揭是让与担保。多数学者认为，按揭和质押、抵押让与担保都不相同，按揭是一种独立的物权形式。[3]

1.因为按揭所涉及的主体不同，所以，按揭不同于不动产抵押。不动产抵押由不动产抵押人和抵押权人两个主体构成，而按揭至少存在按揭人、房产商、银行三方主体。由于二者主体不同，所以法律关系也不同，从主体组成看，按揭涉及的法律关系比较复杂，从标的物形式看，房地产抵押权的标的物更多时候是有形财产，按揭房抵押贷款的标的物可以是有形的房子，也可以是无形的期房；从时限不同来看，在实践中按揭最长期限可达30年，远远长过对一般不动产抵押所担保的债权。

2.按揭和权利质押不同。许多学者都认为，购房人在办理按揭时，将“房产证”或者“预售商品房合同”(期房按揭)交给银行，就是将房屋的所有权或者期待权抵押给了银行，属于权利质押。这种观点是片面的，和房屋相关的证书或在银行的“商品房预售合同”，只是一直由银行保管，抵押房屋的所有权和使用权没有任何变化，相关权利没有限制。而在权利质押中，出质人拥有相关权利凭证会被质押权人控制，出质人会因此暂时丧失使用权利的可能。

3.按揭不同于让与担保。“让与担保”指：第三人或者债务人为了担保债务人的债务，将担保标的的权利移转到担保权人手中，在债务清偿完毕之后，标的物应返还给第三人或者债务人，在债务没有履行时，担保权人可就该担保物的价值直接受偿。[4]也就是说在让与担保中，债权人要将担保物的所有权从第三人或债务人手中收回。但在按揭期间，按揭人将房屋的相关证明交给银行保管或者在交付房屋取得房产证后，向有关机关申请抵押登记，银行的目的不是为取得房屋的所有权，只是为了保障贷款的顺利收回。由此得出，房产证仅是房屋所有权的凭证，按揭人将其交于银行保管，只是权利凭证的转移，并不是所有权的转移。这和让与担保具有本质区别。所以，笔者认为按揭是一种独立的物权形式。

三、个人婚前按揭房屋增值部分的分割

因为存在婚姻关系，民法中财产法律规则的条款对房屋增值部分的归属问题不能通用。因对按揭房增值部分定性不确定，学者所持观点也不同，有的学者对房屋属于一方个人财产的原则坚信不疑，但不承认增值部分为一方个人财产，坚持对增值部分平均分配原则；有学者将房屋和增值部分都认定为一方个人财产，但为了维护家庭社会公平和谐主张分割房屋增值部分时照顾非所有权一方的利益，按其贡献程度进行补偿；有学者称房屋和增值部分能否属于夫妻二人共同财产的症结点在于房屋产权证明取得时间，只要婚后取得产权证书的，房屋同增值部分都为夫妻共同财产，二人可均分产权。虽然专家对增值部分的分割有着不同主张，但在实际分配中保护实际购房一方利益的同时，也充分保护了参与还贷一方的最大利益，将公平原则放在了首位。因此，民法中“公平原则”成为操作中分割房屋增值部分的基础和原则。《婚姻法解释(三)征求意见稿》第六条规定:“夫妻一方的个人财产在婚后产生的孽息或增值收益，应认定为一方的个人财产；但另一方对孽息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产。”如果按揭房在之前就认定成一方婚前个人财产，让参与还贷一方怎样举证自己对房屋增值部分作出贡献实属不易，让参与还贷一方举证该增值部分属二人共同财产也有难度。笔者认为：一般个人投资取得的收益由自然增长和经营性增长两部分构成，一方在婚姻关系存续期中用个人财产投资购置的房产在抛售后产生的增值部分应该算作投资取得收益中自然增长的部分，当然的属于一方个人财产。参与还贷一方还贷是为避免房款不能按期偿还而被银行收回债权的风险，其目的并非考虑房屋如何增值，只是针对房屋所有权完整性的一种有效保护。因此说《婚姻法解释(三)征求意见稿》第六条，将房屋增值部分定性为个人财产不发生冲突的同时理应看到房屋的增值同参与还贷一方的还贷行为密不可分，所以出于公平考虑，对房屋增值部分分割时还贷房可对增值部分分割权进行主张。但在《婚姻法解释(三)征求意见稿》中仅提到需要房屋权利人对另一方以“共同还贷款项所占全款项比例”以及“离婚时不动产的市场估价”等相关因素合理补偿，尚未提出具体分割的标准。有专家充分考量公平原则和可操作原则后提出一套分割规则，规则如下:

以婚姻关系是否存续为依据将其划分为婚前、婚后两个阶段；房屋的增值部分以此时间段分为婚前房屋增值部分和婚后房屋增值部分。

(1)婚前房屋增值部分：结婚时房屋市价与房屋签订合同价之差；

(2)婚后房屋增值部分：离婚时房屋市价与结婚时房屋市价之差。

一方若参与还贷仅可对婚姻存续期间房屋增值的部分进行主张。具体公式为：

①房屋增值部分的分割=(婚后共同还贷额/房屋总价)×婚后房屋增值额

②另一半获得的房屋增值部分的价款=①÷2[5]

四、分割婚前按揭房屋困难的原因

无论在理论研究还是实践操作中大家对婚前按揭房分割问题的争论声一直不绝于耳，要想从源头上解决问题，必须找出问题的根源，和产生此类问题的根本原因。笔者认为原因有以下几大方面：

（一）立法层面

1.处理按揭房屋的纠纷首先要寻找一部切实有效的法律，但是我国不论是现行的法律、法规、规章、解释对“按揭”的概念没有做出相关说明，更没有“婚前按揭房”如何分配的处理意见。导致在《婚姻法司法解释（三）》出台之前出现立法空白，无明文规定的漏洞。《婚姻法》及司法解释中虽然将个人财产和夫妻共同财产作出了区分，但只言片语远不能应对复杂多样、变幻莫测的社会环境。婚前财产中是否包括“婚前一方按揭购房，婚后共同还贷的”的情形？婚前按揭房增值部分是否属于“一方以个人财产投资取得的收益？”这些问题困扰纷争中的人们，而法律没有最终答案，因此法官在处理此类纠纷时只能充分发挥主观上的自由裁量权。

2.法律之间的冲突时有发生。在明确了按揭房屋所有权及按揭房屋增值部分认定的基础上才能解决婚前按揭房的归属问题，而如何界定物权所有权及对增值部分定性的问题均不在《婚姻法》解释范畴内，想要理清概念，必须对《合同法》《民法通则》《物权法》中有关房地产方面的法律法规进行对照分析，对照过程中，一定不难发现，在这些法律条文同时适用的情况下一定不可避免的产生矛盾。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”按上述《物权法》第九条的规定，“登记”是决定不动产物权是否变动的生效要件。法律推定依法登记的权利人是法律承认的所有权人，不动产物权的登记存在推定效力。但《婚姻法》规定在夫妻双方对财产没有事先约定时，适用共同财产制。婚后夫妻双方共同获得的合法财产为其共同财产。因为《婚姻法》《物权法》处理问题的依据不同，冲突一旦产生就会有不同的判决结果出现。

（二）司法层面

立法没有明文规定，当事人要求法院做出裁判时，法院必须依职权做出判决。因为全国各地法院拿到的指导性意见不同，法官本身对问题的理解和把握等也因个人因素而大不相同，因此，“同案不同判”的现象时有发生也就可以理解。尤其是我国《婚姻法司法解释（三）》出台之前，没有任何一个法律条文对按揭房在性质、归属及房屋增值部分分割等问题上做出解释说明，实际操作中法官依据自由裁量权，没有统一的判决标准，各地判决结果大相径庭，导致当事人对法律权威性产生质疑，不服判决随即提起二审和再审，对司法资源也造成了极大的浪费。

（三）其他原因

1.我国国情导致夫妻间没有婚前约定财产的意识。《婚姻法》十九条：“夫妻可以书面约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产的归属。”如夫妻婚前对按揭房归属做出过约定，一旦发生纠纷问题很好解决。因此，也许对婚前按揭房屋归属纠纷解决的最佳办法就是夫妻之间的约定。[6][7]

2.司法界和理论界均未对婚前按揭房的性质做出相关认定。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”有学者为此将条款中的“按揭房”理解成“尚未取得完全所有权”的情况；也有人持反对意见，这些学者认为按揭购房过程中出现的只是购房者和银行之间订立借款合同的关系，购房者从房产商处获得的物权与借款合同无关，所以，婚前按揭房不在“没有完全取得所有权”范畴之列。

3.婚前按揭房的自身原因。一是，由于按揭房屋自身价格一直处在高位，且对任何一个家庭而言，房屋是最值钱的家庭固定资产。所以，夫妻双方一旦婚姻出现问题，对房屋的争夺不可避免。法院不论从什么角度判决，房屋归哪方所有，都会给另外一方造成巨大损失；二是，对于婚前一方缴纳首付，婚后双方共同还贷的行为间距婚前和婚后两阶段，时间跨度大，对双方婚前、婚后支付的款项的性质如何认定非常重要；三是，房屋属性特殊，受国家宏观调控、市场经济等外界不定因素影响程度较大，随时可能出现增值、贬值的情况。对于按揭房的增值部分双方该如何分割？对于房价大跌，出现贬值的损失双方该如何分担？也是需要学者和法官深入探讨解决的问题。

［1］许明月.英国法上的按揭（Mortgage）［A］.民商法证从（2）［C］.法律出版社，1999：280.

［2］全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室.物权法立法背景与观点全集［M］.法律出版社，2007：630.

［3］黄志明，张奇.证按揭的法律定位［J］.法学家，2009，（3）.

［4］谢在全.民法物权证［M］.中国政法大学出版社，1999：80.

［5］陈凌云.离婚诉讼中按揭房屋的权属.http://wenku.baidu.com/view/b74dl32ecd630b59eeb5a2.html.

［6］李芹.夫妻共同买房，离婚时房子属谁［N］.人民法院报，2010-01-25.

［7］罗敏.婚前按揭房在离婚诉讼中的法律问题探析［DB/DL］.http://blog.sina.com.cn/annieluo123.