论我国腐败犯罪黑数的刑事法控制

季超逸

(浙江工商大学法学院，浙江杭州310018)

摘要：腐败犯罪黑数是指腐败犯罪的发生率大于腐败犯罪的查处率所形成的差额，它是制约反腐败的内生性因素，具有司法视野不能及的严重后果。我国腐败犯罪黑数的程度令人堪忧。控制腐败犯罪黑数，在观念上要树立腐败犯罪“零容忍”的刑事政策观；在刑事立法上强化刑罚的威慑力，控制选择性侦查的标准和条件；并配置以专门的犯罪存疑统计机构和线索收集途径。

关键词：犯罪黑数；腐败犯罪黑数；刑事法控制；保障措施

收稿日期：2015-01-05

作者简介：季超逸(1989—)，女，硕士研究生。

中图分类号：D915.3文献标志码：A

一、犯罪黑数的概念与特征

(一)犯罪黑数的概念

犯罪黑数，是一个虚实结合的概念。德国犯罪学家施奈德先生曾形象地比喻：“警方获悉并记录的犯罪行为只是实际犯罪行为这座看不见的大冰山的能够看得见的尖顶。”①笔者推测施奈德先生所指的看不见的冰山底部即是庞大的犯罪黑数。我国学者们也相继提出了自己的看法：有学者提出，犯罪黑数指的是一个国家或地区一定时期内，社会上已经发生，但由于诸种原因尚未被司法机关获知或者没有被纳入官方犯罪统计之中的刑事犯罪案件的总称②；有学者提出，犯罪黑数是指由于各种原因而没有记载在刑事统计中的具体犯罪数据，也就是刑事统计犯罪个数与实际发生的犯罪数之差③；有学者提出，犯罪黑数是指确实存在的犯罪活动但没有在犯罪统计表上反映出来的犯罪数，也即是没有被揭露或没有受到追诉和审判的犯罪数④。由此可见，我国学者们对犯罪黑数的定义大致相同，即未经司法程序被确定嫌疑的犯罪，当然其中包括没有被发现的犯罪，被发现但是没能定案的犯罪。

(二)犯罪黑数的特征

首先，犯罪黑数必然是一种犯罪行为，即必须具有犯罪的一般特性，包括社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，而不能仅仅是一般违法行为。其次，犯罪黑数作为犯罪统计结果与实际发生犯罪的数额差，会根据犯罪基数的不同而不同。那么，对于犯罪黑数发生率的计算则可能根据各国犯罪基数的不同而有差别。这样的差别的形成，以贪污罪为例，我国贪污罪起刑的数额标准为5 000元，而如新加坡等国遵循“零容忍”原则制定的刑法规定就算贪污1元都作为犯罪既遂定罪处罚，那么从2元至4 999元对于我国而言只是一般违法行为，而对于新加坡而言，若未能查处即为犯罪黑数。

(三)犯罪黑数的类型

施奈德先生提出把犯罪黑数分为绝对黑数、半黑数和犯罪生涯黑数。绝对黑数是指实际已经发生，但并不为官方所掌握的犯罪；半黑数是指那些案犯未被抓获或未能将案犯定罪的犯罪行为；犯罪生涯黑数是指超出刑侦机关所发现和所能证明的、被判罪的犯人实际所犯的罪行⑤。我国学者提出，将犯罪黑数分为两类，一类是绝对黑数，就是犯罪事件已经发生，犯罪人和其所犯罪行均未被司法机关发现。另一类是相对黑数，包括三种情况：第一，犯罪事件已经发生，司法机关已立案侦查，由于没有找到犯罪人或证据不充分，不能定罪处罚；第二，司法机关对已经归案的罪犯，只查明了部分犯罪事实，还有一部分犯罪事实难以查明，因而在法定期限内只能对现已查实的部分犯罪事实定罪处罚，而另一部分难以查明的，证据不充分的犯罪就成了犯罪黑数；第三，犯罪事件发生若干年以后，甚至过了追诉期之后才被发现，那么这种犯罪在被发现前也就是相对犯罪黑数⑥。笔者赞同后一种观点，对于施奈德先生的分类法，笔者认为可以将犯罪生涯黑数并入绝对黑数，即分为绝对黑数与相对黑数两类。

二、我国腐败犯罪黑数的状况

(一)我国腐败犯罪黑数的总体状况

腐败在广义上说是行为主体为其特殊利益而滥用职权或偏离公共职责的权利变异现象，从狭义上说泛指国家公职人员为其特殊利益而滥用权力的权利蜕变现象。笔者在本文中将腐败犯罪划定为我国刑法分则规定的贪污贿赂犯罪、渎职犯罪。由犯罪学上的概念引申，国际上采用“腐败黑数”来衡量从事或涉及腐败公务员中没有受到查处的比例，指的是确已发生，但由于各种原因未被发现，或虽经调查但未被惩处，因而没有计算到腐败案件统计中的腐败公务员数量占所有腐败公务员总数的比例⑦。

我国目前腐败犯罪的查处力度不足，腐败状况严峻，形势不容乐观。中央纪委案件监督管理室主任田野在巴基斯坦《论坛快报》记者伊尔凡·高里的采访中，回答了我国2012年的反腐状况：各级纪检监察机关，接受的信访举报是130多万件次，其中检举控告类有86万件次，初步核实案件线索是17万多件次，在初步核实这些线索的基础上，立案了15.5多万件，结案了15.3多万件，处分了16万多人。该组数据明显地反映出从初步核实线索到立案再到结案，数据呈现层层递减的模式，相减后所得出的数据自然就成为了腐败黑数。

另据胡星斗教授研究表明：世界平均的贿赂额占GDP的3%，按世界的平均腐败程度计算，中国应查出腐败金额为7 000亿～8 000亿元，而最高人民检察院公布的2005年查出的腐败金额仅为74亿元，约占应查出的1%，所以说中国的腐败黑数为99%⑧。笔者认为这虽然有些夸大其词，但是代表了一部分民间学者的心声，其所强调的是希望加大对于腐败犯罪的打击力度。

(二)我国腐败犯罪黑数的主要表现形式

如前所述，腐败犯罪黑数问题已经成为我国急需解决的大问题，并发展为多种形式，主要有以下几种表现形式：

1.犯罪行为隐蔽型

腐败犯罪行为必然是一种秘密交易行为，腐败分子更不会自主暴露其腐败行为，因此腐败犯罪行为所具有的天然的隐蔽性随着经济科技的快速发展，愈加隐蔽。如，收受干股、低价买房等新型受贿形式激增，以“合法”形式来掩饰犯罪行为，具有很强的隐蔽性和迷惑性，从而给案件的侦破带来了难度，这是导致我国腐败犯罪黑数持续增长的一个重要原因。

2.发现机制缺乏型

我国职能机关对于腐败犯罪的查处模式主要依赖举报，但是相比于庞大的腐败犯罪黑数，举报率依然偏低，举报的成案率更低。当然不排除由于有关部门对举报线索的管理不善，导致走漏风声的情况，但是总体来说这条道路并不十分通顺。然而这已经是现阶段发现我国腐败犯罪的最有力的途径，由此不难想象为何我国腐败犯罪黑数仍在持续增长。实际上，在完备的发现机制之下，这样的腐败黑数是可以被发现并查处的，具体的策略和措施笔者将在后文中详细叙述。

3.侦查不获型

这里可能发生以下几种情况，比如执法机关已经发现了犯罪事实，由于证据不充分，案件只能搁置，或者对于已经到案的罪犯，对其难以查明的、证据不充分的部分犯罪就成了犯罪黑数。导致这些问题出现的原因可能是由于执法机关出于政治因素的考虑，或者办案人员本身素质或者能力上的局限，更可能为了盲目追求所谓的破案率定罪率而对证据不足的案件不予立案，即所谓的“不破不立”。

4.统计失准型

犯罪统计制度上的缺陷是导致我国腐败犯罪黑数持续增长的另一重要因素。究其原因，笔者认为统计时，是否录入很大程度依赖统计人员的主观判断，且不论统计人员的素质和水平，是否会存在某些职能部门为了追求所谓的破案率定罪率而予以施压，而我国统计法又缺失对统计人员保护的措施。

(三)腐败犯罪黑数的形成机制

腐败犯罪黑数具有一般犯罪黑数的发生机制，但又有区别于一般犯罪黑数的形成特点。

1.从众心理

任何群体都有维持自身统一性的显著倾向和执行机制，对于同群体保持一致的成员，群体的反应是青睐、接受和优待；对于偏离者，群体则倾向于厌恶、拒绝和制裁⑨。腐败人群往往是具有特殊身份的公务人员，作为公务员群体中的一员，必然与组织作风保持一致，如果一个单位腐败成风，那么所要考虑的是是否可以期待该单位中的一部分公务员具有保持清廉作风的可能性。那么对于被害人群体来说，可能是受自身教育水平的限制而不知道报案，也可能是出于对当权者的恐惧而不敢报案。对于司法工作者群体而言，可能是迫于政治原因或者经济原因而中止查案，也可能是由于主观思想上的惰性而致无法定案。

2.查处不力的侦查模式

腐败犯罪具有隐蔽性的特点，并且现阶段缺乏有效的发现机制，导致腐败黑数大量存在。不同于家庭暴力的“不告不理”、强奸案件被害妇女羞于报案、计算机网络犯罪的取证困难，腐败犯罪通过规范的发现机制是可以被查处的。与此同时，对于该类案件的侦破，现阶段往往依靠侦查人员的经验和主观判断，这些经验和判断是否能跟上日益科技化的犯罪手段有待商榷，并且部分侦查人员素质不高、责任心不强，不依法办案。

3.处罚过轻的刑罚制度

对于腐败犯罪，我国司法实践上处刑过轻。如前文所示的中纪委所公布的2012年反腐败的数据，即立案15.5多万件而实际结案了15.3多万件，从中可见实际定罪率与立案率之间是有较大的出入的，那么可以推知实际逮捕入狱的人数与结案数必然是有较大出入。我国历来是一个重刑主义国家，却对此类犯罪手下留情，不知是否是长期束缚我国人民的“官本位”思想的原因所致。

4.腐败呆账的制约

有学者定义，腐败呆账从效果上看是腐败的“出生率”大于“死亡率”⑩。笔者认为，腐败呆账是指已经有线索表明腐败犯罪事实，因为没有找到犯罪人或证据不充分而致使案件积压无法处理，此去经年，形成了庞大的腐败黑数。在司法实践中，很多腐败大案的侦破都有偶然性，并且有关部门不可能有时间、有精力、有经费查处所有的腐败案件，长此以往，几年甚至是几十年腐败案的沉淀形成了如今庞大的腐败呆账。而且如今腐败犯罪频发，并呈现新形式新特点，有关部门更不可能分散出精力去处理堆积如山的陈年旧案，腐败呆账彻底成了腐败黑数。

(四)腐败黑数对反腐败的影响

腐败犯罪黑数的大量存在具有严重的社会危害性，更会对我国反腐败工作造成严重障碍，其危害性表现为：第一，腐败黑数令党政机关无从下手。巧妇难为无米之炊，若是不清楚犯罪事实，不清楚犯罪嫌疑人为何人，那么有关部门根本无证可考，无案可查。第二，会进一步刺激腐败犯罪的产生。既然有如此庞大的腐败犯罪黑数存在，却无人被问责，那么就会导致腐败分子甚至潜在的腐败分子心存侥幸。第三，会严重影响社会风气。若是一个社会腐败成风并且愈演愈烈，那么民众将会逐步接受腐败，甚至屈从。

三、腐败黑数刑事法控制的策略

(一)树立腐败犯罪“零容忍”的刑事政策观

犯罪学中著名的破窗理论认为，如果社区中存在被打破的窗户，必须及时修复，否则容易给人造成社区治安无人关心的印象，将会导致更严重的破坏。也就是说，若社会容忍了轻度违法行为，那么长此以往，犯罪行为也必然会为社会接受。该原理运用到腐败防治上来就是腐败行为一旦被社会所容忍，那么即使是最轻微的，如果不及时加以制止，就会给其他人以暗示，其他人会被鼓动实施腐败行为，自此导致腐败犯罪不断蔓延。而对于腐败犯罪树立“零容忍”的政策观，就是为了防微杜渐，及时扼杀腐败的苗头，从根本上预防腐败行为的发生。树立“零容忍”的刑事政策观是国际社会对待腐败的基本态度。香港就是通过实施腐败“零容忍”政策，使其从20世纪60年代腐败在各行各业泛滥成灾到现在成为亚洲最廉洁的地区之一。香港廉政公署秉承着“贪一块钱也不行”和“零度容忍”的政策，提出了“从严治吏”的理念，采取执法、教育和防贪三管齐下的策略，对大大小小或轻或重的腐败都加以严厉打击，从而有了如今繁荣的香港。新加坡也秉承“零容忍”的刑事政策观，建立了严厉的反腐败惩罚制度，比如1960年的《防止贪污法令》。该法令规定，贪污罪将被判处监禁5年或7年，罚款10万新元。1963年，该法令一项重要修订规定：一个人只要表现出受贿的意图，即使事实上没有接受贿赂也可被指控犯有受贿罪并给以定罪。由此，至20世纪80年代末新加坡就获得了“亚洲清廉先生”的美誉。事实证明，这种思想观念上的更新，并将其运用于反腐败的实践中去，对于防治腐败犯罪效果显著，值得借鉴。值得幸庆的是，这种思想观念上的更新已明确体现于最新公布的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《刑法修正案(九)(草案)》之中，这是我国反腐思想上的质的飞跃。

(二)强化刑事立法的威慑力

那么，如何在我国的刑事立法中贯彻“零容忍”的政策观，借《刑法修正案(九)(草案)》的东风，笔者提出以下4点建议：第一，取消定罪数额标准。根据我国刑法规定，对于贪污罪的起刑数额标准为5 000元，那么贪污4 999元的犯罪分子可能因为个人贪污数额不满5 000而处二年以下有期徒刑或者拘役或由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分，那就可能造成了一个因1元之差而导致的可笑的局面。故笔者赞同《刑法修正案(九)(草案)》的意向，即拟删去对贪污受贿犯罪规定的具体数额，原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应规定三档刑罚，并对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，保留适用死刑。具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。第二，严格主刑的执行。我国腐败犯罪分子在服刑期间，依法享有减刑、假释的权利，这将导致如此恶性的犯罪分子往往能在法定刑期结束之前出狱，不利于严惩腐败犯罪。第三，增加罚金刑的适用及罚金刑额度。腐败犯罪分子往往将财产转移至亲属、朋友处以逃避侦查，就算法院判决没收全部个人财产，也几乎不可能缴清。另外，我国刑法规定的罚金刑的适用范围不够宽，比如刑法未对贪污5万元以下的贪污行为规定适用罚金刑。对此，笔者亦赞同《刑法修正案(九)(草案)》的意向，对于全部的贪污贿赂犯罪并处罚金刑，并且加大罚金刑额度。第四，设置预防性措施。对此，笔者赞成《刑法修正案(九)(草案)》的意向，即对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。

(三)确定对腐败犯罪选择性侦查的标准和条件以减少相对黑数

笔者假设一个场景，当刑侦机关累积了数个腐败犯罪案件时，由于经费、人手的局限，怎样安排案件的办理顺序？此时，刑侦部门就会面临一个关于如何优化资源配置的难题。笔者的设想是首先将这数个案件进行排序，即按照涉案金额的高低、涉案人员职位的高低、是否有潜逃倾向、社会影响大小等因素排列顺序，将最恶性的案件优先办理。笔者将这样的侦查方式定义为选择性侦查，区别于某些刑侦人员的随意性侦查，降低了犯罪分子的潜逃风险及毁灭证据的风险。

(四)建立专门的犯罪存疑统计机构

为了减少统计工作中的人为因素，包括统计人员的主观判断、受到上级领导的施压而刻意隐瞒等情况的发生，有必要建立专门的犯罪存疑统计机构，独立于公安系统，并且在《统计法》中明确规定统计人员权利和义务，并对其人身安全予以保障。这里的“存疑案件”是指被发现的犯罪，但是由于证据不足或没有找到犯罪人而未能定案的案件。另有学者提出，将举报案件数量纳入犯罪统计之中。笔者认为，这个做法很有价值，但要注意对举报案件进行初期排查，排除明显的虚假举报行为和陷害报复行为。

四、实施刑事法策略的保障措施

(一)开辟群众举报统一号码

笔者提出开辟群众举报的统一号码，首先是为了防止举报线索层层上报所导致的遗漏和隐瞒，也为群众举报提供便利，毕竟我国的文化教育仍不够普及，这样可避免百姓因不懂法不懂政策而致投诉无门的情况产生。为了鼓励群众积极举报，建议设置一定的奖励机制，规定一经核实即给予金钱奖励。当然，要保障举报人的人身、家庭、财产安全，不得泄露举报人的信息。中纪委监察部已经设立了专门的举报网站，受理广大党组织、党员和监察对象违反党纪政纪问题的检举、控告，为了便于联系，鼓励广大群众实名举报。笔者赞赏这样的做法，但是对于线索的管理以及如何保障举报群众的个人信息和安全持怀疑态度，希望能早日予以明确。

(二)制定犯罪黑数提供者的减刑制度

本文所说的犯罪黑数提供者是指已受羁押的腐败犯罪的嫌疑人。目前，我国的刑侦人员仍主要依赖群众或者线人提供的线索，但笔者认为已受羁押的腐败犯罪的嫌疑人才是减少我国腐败犯罪黑数的突破口。腐败犯罪分子往往会建立一个腐败关系网，腐败问题越严重关系网越庞大，刑侦人员往往可以顺藤摸瓜，将这个关系网中的腐败分子一网打尽。对于主动交代刑侦机关未发现的腐败犯罪，是立功的表现，可以从轻或者减轻处罚，但笔者建议给予更高的减刑奖励，以鼓励更多的腐败犯罪分子主动交代他人的腐败问题。当然，在核实事实之后，对于主动交代他人腐败问题的犯罪分子的身份应予以保密，并保障其人身、家庭安全。

(三)规定随意性不侦查的法律责任

不侦查实质上是一种不作为行为，甚至可以说是一种渎职性质的行为。笔者在此探讨的不侦查行为是指根据已有线索足以发现腐败犯罪，或者有其他材料可以佐证而不去取证，或者有明显的犯罪事实却故意忽略，致使无法定案，最后形成腐败犯罪黑数。选择性侦查是执法的灵活运用，是对刑侦资源优化配置的表现。对于腐败案件的选择性侦查，笔者已在前文中建议将这数个案件排序，即按照涉案金额的高低、涉案人员职位的高低、是否有潜逃倾向、社会影响大小等因素排列顺序，将最恶性的案件优先办理。而何为金额的高低，何为职位的高低，何为具有潜逃的倾向，何为社会影响恶劣等因素，都应当予以明确，而不能依靠刑侦人员的主观判断。针对随意性不侦查普遍的现状，笔者提议在明确其法律责任的同时，加大处罚力度。

(四)建立公务员财产公开制度

在我国尽快建立公务员财产公开制度是十分必要的，不仅有利于强化对腐败犯罪的主体的监督，对于腐败犯罪黑数的产生起到防患于未然的作用，也是对广大公务员群体行动上的警示。笔者认为，腐败犯罪人群相对于其他刑法分则规定的罪名，属于特殊人群，即一般都有公务员的特殊身份。在我国建立公务员财产公开制度是具有可行性的，理由如下：第一，我国已有相关的立法基础，比如《公务员法》《政府信息公开条例》《行政诉讼法》等。第二，有广大人民群众的支持。但有学者提出，在金融实名制度、不动产登记制度、防止资金外逃的制度、国际反腐败合作制度等配套制度还没有完善之前，不应该推行全面的官员财产公开。笔者也赞同这个观点，故提议公务员财产公开制度可以循序渐进地建立，可以在小范围试点建立，吸取经验教训，在完善配套制度之后再全面展开。

(五)完善腐败犯罪的证人、知情人作证保障机制

在我国反腐败犯罪的司法实践中，由于腐败犯罪的隐蔽性，并且不易取证，愈加凸显了证人证言的重要性。但是，据有关机关公布的数据来看，我国普通刑事案件证人出庭率不足3%，腐败案件证人出庭率更低。由此可见，完善对腐败犯罪证人的保障制度，有利于消除证人的疑虑，使证人放心出庭作证。我国现行法律对于腐败犯罪的证人保障规定过于原则化，可操作性缺失，并且侧重于事后救济，当证人实际受到打击报复才可以适用。进入司法程序的证人可以申请公权力的保护，那么未进入司法程序的知情人只能实行自我保护，案件进入司法程序需要较长的时间，如何保护知情人的人身财产安全值得思考。笔者建议设立专门的腐败犯罪证人、知情人保护制度，将现有的法律法规整合起来并加以补充完善，尤其对事前救济予以规定，并加大对侵害证人的犯罪分子的处罚力度。若能在检察机关内部设立专门的证人、知情人保护机构则最好不过。

注释：

①宋英辉，吴宏用：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年，第114页。

②魏平雄：《犯罪学教程》，中国政法大学出版社，1998年，第40页。

③罗贤河：《司法腐败与犯罪黑数》，《检察日报》，1999年12月31日，第6版。

④⑥华仁根、谭金士：《“经济犯罪黑数”初探》，《法学》，1987年第2期，第28页，第28页。

⑤汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社，1990年，第206页。

⑦胡鞍钢、过勇：《公务员腐败成本—收益的经济学分析》，《经济社会体制比较》，2002年第4期，第33页。

⑧胡星斗：《中国反腐败学刍议》，http://www.huxingdou.com.cn/anticorruptionstudy.htm，2014年12月20日访问。

⑨刘邦惠：《犯罪心理学》，北京科学出版社，2004年，第246页。

⑩李永忠：《如何化解腐败呆账》，《廉政瞭望》，2012年第3期，第50页。

责任编辑：庄亚华