禤丽琴

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)



浅析明清家事诉讼中的原情断案及其特点
——以明清判例判牍为中心

禤丽琴

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

原情断案是中国古代司法文明的亮点之一，其内容重在考量法与情的权衡。通过对明清时期家事诉讼相关案例，主要包括亲属间人身相犯案件、财产相犯案件分析，发现明原情断案在家事诉讼运用中具有注重司法过程中的准情酌理、追求法律效果兼顾社会效果及亲属间民事纠纷判决不确定性的特点。

明清；家事诉讼；判例判牍；原情断案

原情断案是中国古代司法文明亮点之一，对其进行研究具有现实意义。中国古代是一个重亲属、人情的社会，因而，家事诉讼最能体现原情断案。由于“‘亲属’不外乎是将‘本宗’和‘外姻’合并而成的概念”①[日]滋贺秀三著，张建国、李力译：《中国家族法原理》，法律出版社2002年版，第17页。，即包括宗亲和姻亲；因此，中国古代家事诉讼指的就是宗亲、姻亲亲属之间因人身和财产关系等纠纷而产生的诉讼。同时，明清时期是中国古代判例判牍汇编最为活跃、成果最多的时期，这些判例判牍汇编比较详尽地记录了明清时期的司法审判情况。笔者选取了能够反映明清时期诉讼情况的判牍，以其中具体的家事诉讼相关案例为中心，浅析明清时期家事诉讼中所体现的司法文明之一——原情断案。

一 原情断案内涵

在探讨明清时期家事诉讼中原情断案之前，有必要了解“原情断案”这一中国古代司法文明的内涵。

“原”，按《管子》书中解释：“原，察也。”②《管子》。但是，对于“情”的涵义，正如日本学者滋贺秀三曾经对“情”做出过解释：“‘情'字的含义及其作用颇具多面性，因而难以说明。”③[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察———情、理、法》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第36页。2015年第1期在司法审判中需要考量的“情”涵义丰富。

其一，“情”指情感。主要指亲情。

其二，“情”指人情，主要是指一般的人情世故、地方风土人情和风俗习惯。

首先，立法要合乎人情。对此，法家先驱管子所主张的“令民顺心”，即立法要合乎人之长情。其次，断案时需要考虑人情，“揆之法意，揆之人情”*[宋]《胡石壁·随母嫁之子图谋亲子之业》，见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校，《名公书判清明集》卷四，中华书局1987年版，第123页。。

其三，“情”指人们普遍认可的常理、事理。“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。倘拂情乎，违乎理，不可以为法于后世矣。”*[宋]《范西塘· 因奸射射》，见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校，《名公书判清明集》卷十二，中华书局1987年版，第448页。俗语所称人之常情也就是符合人民普遍的日常道理。 其四，“情”指案件实情、情节。“情”频繁出现在各类法律文献之中。以清代李钧的《判语录存》为例，判词一般以“审得……等情”开头。同时，有时也会以“别有阴情”*[清]李钧：《判语录存》卷一，“兴贩妇女事”。、“真情吐露”*[清]李钧：《判语录存》卷二，“缚殴毙命事”。、以及“供情如绘”*[清]李钧：《判语录存》卷二，“缚殴毙命事”。这些“情”词句作为案情叙述的过渡。可见，在明清时期的判牍中，以“情”来指代案件事实相当普遍。

因此，“原情”的意思就是在断案过程中要考察情感、人情、常理和案情。

综上，所谓原情断案，就是希望判官在具体案件处理上，既考察具体案情，依法断案，也要考察流行于社会而被广泛认同的情理、人情，做到“法情允协”，既减少推行法律的阻力，又宣传了明刑弼教的立法宗旨，最终实现中国古代司法的价值追求——情理法和谐统一。

二 原情断案在明清家事诉讼中体现

尽管家事诉讼表面上纯属家庭内部主体间问题，但实质上与国家和社会根本利益息息相关。因为整个国家和社会的基础就是各个家庭集合体，而家事诉讼如果得不到及时、合理解决，往往会酿成个人、家庭甚至社会悲剧，从而会对社会稳定造成极大威胁。下文以家事诉讼中典型案件类型为分类，选取了明清判牍中的部分案例，以窥见明清时期家事诉讼中所体现的原情断案。

(一) 亲属间人身相犯案件

亲属间的人身相犯，主要指对生命健康的侵害。下文主要针对其中比较典型的亲属相犯类型的案例，包括杀害亲属以及强奸亲属的案件。

1.杀害亲属案

亲属间杀害案件在刑法上的适用原则是：以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑者，则处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。但是，对于一些具体案情，即使是亲属间的杀害案件，其最终判决结果可以据情减轻。

《鬼祈存祀》中记载：平湖人杨研耕在处理弟弟殴打兄长致死的案件时已经拟好了案子的卷宗，但受鬼神的冥示发现案件存在特殊情况即“惟其家四世单传，至其父始生二子，一死非命，一又伏辜，则五世之祀斩矣”。最后杨研耕也“因毁稿存疑如故，盖以存疑为是”。案件最后的结局是弟弟“后遇赦，竟得免。”

正所谓“孝有三，大孝尊亲，其次弗辱，其下能养。”在本案中，如果按照法律规定判处弟弟死刑，就会使该人家子孙全无，无人祭祀，这不是受害者和判官想看到的结果，因而判官将此案作为疑案处理，并没有立即处死弟弟死刑，体现其在依法断案过程中对于情的考量。

2.强奸亲属案

强奸子媳未遂案*瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中国政法大学出版社1998年版，第300页。

伍济瀛娶妻物故，见子媳伍彭氏少艾，起意图奸已非一日。某日，伍饮醉回家，适其子外出，彭氏在弟妇房内闲谈便潜入彭氏房中，躲在帐内。彭氏回房上床睡歇，伍济瀛用手摸弄彭氏乳部，彭氏揪住，欲拉往祖婆房中告诉。伍下床按住彭氏手，彭氏挣脱，坐在地上喊呼祖婆快来，伍用手按住其口；彭氏仍喊叫不休。伍恐被母听见，将彭氏按倒地上，用手扼住咽喉，手势过重，气闭殒命。伍济瀛依强奸未成将本妇立时杀死例，拟斩立决。

马文学强奸童养媳妇李女子案(乾隆二十年，四川)*郑秦，赵雄主编：《清代“服制”命案——刑科题本档案选编》，中国政法大学出版社1999年版，第117页。

马文学聘李正翠之女与伊子马保儿为婚，接李女子过门童养，尚未成婚。乾隆二十年(1756年)三月十日，马文学之妻王氏与保儿外出，马文学至李女子房内，强抱李女子上床，李女子挣扎不脱，遂被成奸。查李女子系马文学童养未婚之媳，翁她名分已定，马文学合依奸子孙之妇强者奸夫斩决律，拟斩立决。

一般说来，在以尊犯卑的案件中，本来服制越重其处罚越轻，但在上述案中，犯奸罪无论是既遂还是未遂，均处斩立决。《大清律·刑律·犯奸》亲属相奸条：“若奸父祖妾、伯叔母、姑姊妹、子孙之妇、兄弟之女者，奸夫、奸妇各决斩，强者，奸夫决斩。”*马建石、杨育裳主编：《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第950页。这是因为，尽管封建法律有尊卑刑罚的差异规定，但是，亲属间相奸侵犯了人类最基本、最起码的伦理，近于禽兽，所以应加重，此时再讲究尊卑差异是没有必要的。因此，亲属相奸应当原情加重处罚。

(二) 亲属间财产相犯案件

亲属间财产相犯即指亲属相互侵犯财物的犯罪。

1.田产纠纷

光绪二十一年，有某寡妇控其故夫之兄与她争地亩，实际上是因她“借贷未允”而捏词混告。知县“劝令”其兄“量力资助”，弟媳具甘结“永不滋扰”。事后兄遵伤资助钱若干。几个月后，弟媳又抢割其兄佃客地里的庄稼。官府断其兄“义助”粮食若干给佃户，顶替弟媳赔偿了佃户损失，并劝令其兄继续“义助”弟媳。此后其兄“念弟兄之情”，把家产拿出来帮助弟媳“用度”，并帮她置了几亩地。弟媳再次具有了永不滋扰的甘结。但弟媳仍不满足，继续到兄长门上寻衅闹事。兄无法，自伤告状，官府只是再次断令双方各具甘结，“互不滋扰”。*曹培：《清代州县民事诉讼初探》，《中国法学》，1984年第2期。

为什么官府要一再劝令其兄“义助”无理取闹的弟媳呢？就是为了体现兄弟之间的“仁惠”和对孤寡的“矜恤”，而这一点要比保护私人财产和信守甘结更为重要。再者，在当时观念看来，“妇女无识，戚族教唆，涉讼公庭，照例批伤调处，即经官断，往往无理者薄责而厚贵，有理者受累而折财。”*范忠信等著：《情理法与中国人》，北京大学出版社2011年版，第258页。参见《新编樊山批公判牍精华》，卷三。对于妇女所涉诉讼，官府常常对其从轻处理。

2.嗣子继承纠纷

诬诈黜生张镇二杖*[明]颜俊彦著，中国政法大学法律古籍整理研究所整理标点：《盟水斋存犊》，中国政法大学出版社2002年版，第121页。审得张镇，曾列名簧序人也。垂涎其叔张凝蒲拥有厚货，遂见金不见叔矣。凝蒲哀龄举子，命名炳铉，张故著姓，入祠祀祖，通族受肺，历五捻，无异缘。而镇忽捏不根之语，喷血横诬，凝蒲之闻谤患死，非镇其谁致之？弥留之际，拥弟炳铉排闼入继，则造谤之铁据也。……青衿中有此匪类，依威逼期亲尊长律减等拟徒，不为过也。该县改杖及于宽政，悻矣，悻矣。若欲仍还故物，不几轻学宫辱当世之士耶。张镇姑仍原拟，裭革杖惩。张炳铉济镇之恶，并杖。凝蒲遗产应照前谳薄册案存，一置祖祠，一付方氏执管，以杜族恶之凯觑，以俟炳铉之成立也。招详侯夺。提学道转详。 ……

在本案中，生员张镇垂涎其叔张凝蒲家产，“遂见金不见叔矣”，张凝蒲老年得子炳锐，但张镇制造谣言以致凝蒲气死，并在其弥留之际，在有继承人炳锐的情况下，逼其立其弟炳炫入继。其用意明显，根据《大明令·户令》第24条:“若立嗣之后，却亲生子，其家产与原立子均分，”也就是说，张镇的目的并不在立嗣，而在财产，所以判官认为张镇恶意致使其叔气死，“拥弟炳铉排闼入继”，不但违反了《大明律》卷4《户律》“立嫡子违法”条“凡立嫡子违法者，杖八十。”而且威逼其亲尊长致死，更是触及刑事法律，依《大明律·刑律二·人命·威遥人致死》条“若威逼期亲尊长致死者绞。大功以下递减一等。”可见张镇所犯之罪是很严重的。因此，判官重惩张镇，并且将涉案财产分配好，“以杜族恶之凯觑，以俟炳铉之成立也”，让涉案当事人不再为此纷争。

3.债务纠纷

钱债事 道光九年十二月二十五日*杨一凡，徐立志主编：《历代判例判牍》(第九册)“钱债事 道光九年十二月二十五日”，中国社会科学出版社2005年版，第26-27页。

审得宜阳县民周锦锡控乔理邦隐匿存项等情一案。据周锦锡供称：伊父在日，双目失明。托其妻父乔林经管家务。嘉庆十二年，乔林病笃，唤伊夫妇及其子乔理邦结算账目，尚余钱五百八十千，交理邦代存。嗣向索取，仅陆续给钱数十千，及麦石等项，作为利息。去年，伊妻与理邦妻史氏口角，被其殴辱，因而控追。质之理邦，则称并无其事，所给钱文，系当锦锡地价，麦石又系借项。及阅粘呈当契，原中已故，真伪无从质究。查两家虽系至亲，如果寄存钱项至五百余串之多，亦应立有字据。况锦锡彼时年将三旬，略涉世事，岂不知预防后患。乃既无文约，又无见证，且事隔二十余年，适因妇女口角，牵连具控。索欠者，当不如是。盖乔林当日以岳翁代司出纳，沾其河润，自所不免。若执定存钱五百八十千，有何凭据？该县念系至亲，且理邦家计日丰，令其厚为资助，饮水思源，尚属情理。兹断理邦于一月内措缴控数之半，计钱二百九十千，由县饬领。嗣后，永不许再事讹索。至周乔氏并无被殴实据，其甥乔戊等亦无干犯事，案经讯结，概免深究，以全戚谊。取结附卷，行县知照。此判。

本案中，周锦锡控妻舅乔理邦隐匿存项。据周锦锡供，此钱项是其岳父临终时交理邦代存，嗣后索取时仅给利息。然而，乔理邦声称并无存项之事。由于原中已故，理邦的供词无法证实。而同时，周锦锡也并无钱项字据存在。最终，判官断理邦“措缴控数之半”，理由是“饮水思源，尚属情理”。诚然，因为周锦锡与乔理邦有此钱项纠葛，而案情是模糊的，无法细究，此时，情理成为了最佳裁判依据。故而判官根据“理邦家计日丰”的事实以及“饮水思源”、“断理邦于一月内措缴控数之半”、“以全戚谊”。

4.亲属相盗案件

逃问省亲被获其父呈请发谴一案*《刑案汇览》第一卷，“名例·常赦所不原逃·逃回省亲被其父呈请发遣”。

傅兆来因偷卖其父傅功茂物品，被其父查知训责，该犯出言触犯，被父呈首发谴。该犯追悔莫，至配日夜思念伊父，欲回家省视，乘间脱逃……而傅功茂因诸子或外出无音，或已病故，现在年老孤独，无人侍奉。该犯既已改悔，愿将伊子领回，自行管束，求免发谴。虽例无明文，而衡情准办，似应准予释回。

本案是子犯父母，并已被父母呈送发遗，但随后又悔过，而其父母身边无其他子嗣侍奉，晚景凄凉，并已原谅该犯，恳请将其释回。此类案件“例无明文”,但刑部“准情酌理”、“衡情酌办”，“予以自新之路”，准令释回，以成全其人伦团圆、父有所养之情。

三 明清家事诉讼原情断案特点

从上述原情断案在明清家事诉讼中的体现，可以看出明清家事诉讼原情断案具有以下特点：

(一)注重断案过程中准情酌理

正如清人张五纬所说，“听讼者即其事察其情，度之以理，而后决之以法。……故狱不贵乎能决事理之当；讼不在乎肯问，而在乎能决情理之平。”*杨一凡，徐立志主编：《历代判例判牍》(第九册)，中国社会科学出版社2005年版，第503页。从明清家事诉讼判例判牍相关案例可以看出：判官在断案过程中，参照相关法律规定，对案情进行详细地了解，进行推理、判断，最重要的是根据“情”反复推断，最终裁判应对罪犯重罚还是轻罚。

(二)追求法律效果兼顾社会效果

古代司法终极价值并不在于一丝不苟地实施法律，而在于通过司法维护建立在情理基础之上的儒家所倡导的和谐社会秩序。在司法活动中，判官以及一般民众最关心的不是成文法是否得到严格意义上的施行，而是司法是否兼顾了情理，是否做到了情法两尽。从明清家事诉讼判例判牍相关案例可以看出：判例判牍判决结果部分出现了很多类似“杜绝纷争”、“以全戚谊”、“以示惩戒”的语句表达，也有的是判官希望判决结果能够实现良好法律效果和社会效果。而只有顺应情理、符合法理的判决，才能使当事人与社会公众信服，从而实现司法的法律效果与社会效果。

(三)亲属间民事纠纷判决的不确定性

古代中国人没有西方人那种绝对“财产所有”观念，法律也不把所有权绝对化，而是往往以伦常关系原则去限制。因此，判官在处理家事诉讼案件中的民事案件，尤其是涉及一般财产纠纷，如田产买卖、债务纠纷时，往往根据伦常，为了维护伦常，可能加重处罚，可能减轻处罚，使得判决结果存在天壤之别。同时，判官处理民事案件目的不是明断是非，而是致力于平复当事人间争议。因此，相比亲属间刑事案件而言，明清亲属间民事纠纷案件判决具有不确定性。

原情断案是中国古代司法文明的亮点之一，其内容重在考量法与情的权衡，并且一定程度上取得了一些好的效果。因此，我们在处理当代财产继承纠纷案件时，也应借鉴古代的做法，注重考量法与情的权衡。

[1]日]滋贺秀三著，张建国，李力译.中国家族法原理[M].北京:法律出版社,2002.

[2][日]滋贺秀三等著，王亚新等译.明清时期的民事审判与民间契约[M].北京:法律出版社,1998.

[3]中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室.名公书判清明集 [M].北京:中华书局,1987.

[5]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[6]郑秦，赵雄.清代“服制”命案——刑科题本档案选编[M].北京：中国政法大学出版社,1999.

[7]马建石，杨育裳.大清律例通考校注[M].北京:中国政法大学出版社,1992.

[8]曹培.清代州县民事诉讼初探[J].中国法学,1984(2).

[9]范忠信等.情理法与中国人[M].北京:北京大学出版社,2011.

[10][明]颜俊彦著,中国政法大学法律古籍整理研究所整理标点.盟水斋存牍[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[11]杨一凡,徐立志.历代判例判牍[M].北京:中国社会科学出版社,2005.

[12][清]祝庆祺.刑案汇览[M].北京:北京古籍出版社,2004.

(责任编辑：李 芬)

On the Original Emotion Judgment and Its Characteristics of theMing and Qing Dynasties Family Litigation——Case Verdict as the Center

XUAN Li-Qin

(School of Law ,Hainan University,Haikou 570228,China)

The original emotion judgment is one of the highlights of the judicial civilization of ancient China ,which content focuses on the consideration of law and affection .Through relevant case of Ming and Qing Dynasties family litigation,mainly including the relatives between body made the case analysis,the property made case,raw emotion judgment has found that science,the pursuit of both social effect and legal effect between relatives of civil disputes verdict uncertain features in the process of attention to the judicial discretion in the use of quasi love family litigation.

the ming and qing dynasties; relevant cases;case verdict; the original emotion judgment

2014-12-22

禤丽琴，女，汉族，广西桂林人。海南大学法学院2013级在读硕士。主要研究方向：中国法制史。

D925.1

A

1009-9743(2015)01-0081-05

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2015.01.019