邱　本，白　冰(温州大学法政学院，浙江温州　325035)



排污权不是权利—— 评《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》

邱本，白冰
(温州大学法政学院，浙江温州325035)

摘要：许多人认为排污权是一种权利。但基于污染物的性质、权利客体的要求以及污染物减排的目标，排污只是一种客观事实，并不是权利的依据，排污权不是一种权利。因此，排污权也不能有偿使用和交易，只有如此才能更好地减排。

关键词：污染；排污权；减排

一、排污权不是权利

在考虑是否将什么确立为权利时，要考虑权利的性质和要求，并不是随便什么都可以被确立为权利的。

权利是必需的，非必需者无需确立为权利。权利或是人性所必需的，如平等、自由等；或是人们生活生产所必需的，如所有权、债权等；或是人类政治社会所必需的，如选举权、被选举权等；权利是有益的，权利具有正能量、正效应。

对照上述权利的性质和要求，排污权就不是权利。因为排污并不是人性所必需的，人性需要无污染的环境，人性与排污是相斥的；排污也不是人们生活生产所必需的，人们生产生活应追求无污染或清洁生产生活，最起码必须尽量减少排污；排污更不是人类政治社会所必需的，如果不能很好地解决排污问题，将会动摇人类政治社会的基础；权利的客体是有益物而不是有害物①排污权就是排放污染物的权利, 可偏偏有人将排污权的客体换成环境容量. 环境容量是有限的, 超过了环境容量就会破坏环境, 所以要通过行政许可严格限制排污权. 因此, 与其说人们对环境容量享用什么权利, 不如直接说在环境容量有限的情况下, 人们有权在多大程度上排污.，任何人都不能对有害物享有权利，如任何人都不能对毒品享有权利一样。

2014年8月6日颁发的《国务院办公厅关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》（以下简称《意见》）规定：“排污权是指排污单位经核定、允许其排放污染物的种类和数量”①参见: 国务院办公厅. 关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见(国办发[2014]38 号)[EB/OL]. [2014-10-08]. http://www.gov.cn/zhengce/content/2014-08/25/content_9050.htm.，排污权的客体是污染物，是有害物，严格说来，任何人都不能对排污享有权利。排污权不是有益的，而有副（负）作用，具有负能量、负效应。只是由于各种原因，目前还无法完全避免排污，不得已，“排污权以排污许可证形式予以确认。”但并不等于说，排污合乎权利的性质和要求，就有权利依据，就是一种权利[1]。

二、排污权不能出让及抵押

《意见》认为，“建立排污权有偿使用和交易制度，是我国环境资源领域一项重大的、基础性的机制创新和制度改革，是生态文明制度建设的重要内容，将对更好地发挥污染物总量控制制度作用，在全社会树立环境资源有价的理念，促进经济社会持续健康发展产生积极影响。”这些都是基于排污是一种权利而得出的推论。但排污并不是权利，最起码不是一般的权利，不能据此制定规则。通过下列论述可以说明，确立排污权及其有偿使用和交易制度，不仅并非有益的机制创新和制度改革，而且与生态文明制度建设是相违背的，结果不但不能“更好地发挥污染物总量控制制度作用，在全社会树立环境资源有价的理念，促进经济社会持续健康发展产生积极影响”，而且适得其反。

《意见》要求，“严格按照国家确定的污染物减排要求，将污染物总量控制指标分解到基层，不得突破总量控制上限。”具体要求，“现有排污单位的排污权，应根据有关法律法规标准、污染物总量控制要求、产业布局和污染物排放现状等核定。新建、改建、扩建项目的排污权，应根据其环境影响评价结果核定。”这些说起来容易，但做起来很难。因为这里面不仅有很高的技术要求，而且有重大的利害关系，还有复杂的管理体制，实质上很难精确达到上述要求。如由于技术要求很高，核定排污权就很难精确，排污权不能精确核定，排污权有偿使用和出让交易就存在弊端。又如管理体制，国家的目标应从“污染物总量控制”提高为“污染物总量减排”。《意见》的各种制度设置和具体规则都是基于“污染物总量控制”做出的，只要“不突破总量控制上限”，核定排污权就可以出让、抵押、交易、等等，以至于可以利用一切合法方式以便权尽其用。但如果着眼于“污染物总量减排”，那么上述制度设置和具体规则就不甚适当了。而“污染物总量减排”才是排污权制度和规则的方向和目标。

《意见》规定，“实行排污权有偿取得”，“排污单位在缴纳使用费后获得排污权，或通过交易获得排污权。排污单位在规定期限内对排污权拥有使用、转让和抵押等权利。”排污权的存在是迫不得已，人类迄今为止还不能完全无污染地生产生活，还必须排污才能生产生活，但排污必须予以限制和减少，所以排污权须经行政许可。可见，排污权的权源是行政许可，而不是有偿取得或交易所得，排污权不是缴费或交易就能获得的。否则会导致有钱买排污，谁有钱谁就有权排污，谁越有钱谁就越有权排污。只要得可偿失，排污者就会花钱买排污。虽然排污者自己获利了，却把污染排放给了别人、公众和社会，有些排污给别人、公众和社会所造成的损失，是排污者根本无法偿还的。这也是导致环境违法成本大大降低、环境侵权屡禁不止的重要原因。权利不能为金钱所买卖，这是权利的一条原则，也是权利平等的重要保证。排污权尤应如此。排污单位也不应享有在规定期限内对排污权拥有转让和抵押等权利。这样虽然可以鼓励排污单位减排，但这同样可以通过国家财政回购排污权而达到，用不着通过排污权的使用、转让和抵押去实现。更重要的是，这样可以禁绝将排污权转让和抵押给其他排污单位使用，使其无处可以转让和抵押排污权，这样才能真正减少排污权的使用和污染物排放量。

《意见》还规定，排污权可以出让，“试点地区可以采取定额出让、公开拍卖方式出让排污权”。那种体现私人意志、可以自由转让的是私权，既然排污权不是权利，尤其不是有些人所说的私权，自然就不能出让。况且，排污权是行政核定、许可的，行政核定、许可给谁，就由谁享有，各排污单位的排污权是相互分离、相互隔绝的，只能独自享有，不能自行出让、相互交易，排污单位无权擅自出让、交易排污权。排污权也不是权利人（排污单位）自己设定的，而是国家有关机构通过对环境容量精确测算后许可给排污单位的，这种许可权是特许权，是不允许转让的。排污权之所以要行政许可，根本目的就是为了限制排污权的转让[2]。排污权的转让不但不能根治环境问题，而且会恶化环境问题。因为无论是采取定额出让还是公开拍卖方式出让排污权，都只是在排污单位之间再分配排污权而已，而且是把排污权再分配给了那些排污大户，但国家确定的污染物排放总量并没有减少，并不能最终减少污染物排放量。差别只是排污权出让费的多少，但对于环境保护来说，生态效益远远高于经济效益，排污权出让费的多少，不甚重要。与其让其他排污单位出资购买（受让）排污权，不如由国家财政直接回购排污权，虽然会增加国家的财政负担，但国家在生态文明建设方面理应承担更多更大的责任。

经过行政核定和许可的排污权，是一个定额，不能超额，可以减额，但剩余的排污权额度不能出让。如果出让的话，排污权额度并没有减少，污染物排放量也没有减少。剩余的排污权额度应该回购，回购款作为对减排单位的奖励，这样一方面可以鼓励排污单位减少排污；另一方面，因排污权不能出让，排污单位不能通过金钱在市场上受让别人的排污权，这样就对未减排单位形成倒逼机制，只能自己减排，不能指望通过受让别人的排污权来扩大自己的污染物排放量。这样才能最终净额减少排污权和污染物排放量[3]。

三、“富余排污权”是有害概念

《意见》规定了“排污权交易”，还要求“激活交易市场。国务院有关部门要研究制定鼓励排污权交易的财税等扶持政策。”而且，“形成‘富余排污权’参加市场交易；建立排污权储备制度，回购排污单位‘富余排污权’，适时投放市场”。所有这些，动机都是良好的，目的是鼓励排污单位减排，但方法欠佳，甚至方向有误。

这里，《意见》创设了一个新概念——“富余排污权”，颇令人费解！事实上，根本就不应有什么“富余排污权”。“富余排污权”概念本身就自相矛盾，因为排污权不是越富余越好，而是越稀缺越好，最好是不许可排污权，排污权怎么可能富余呢？“富余排污权”的存在，本身就说明排污权核定有误，是核定过多造成的。准确地说只是“剩余排污权”，之所以存在“剩余排污权”，根本原因是排污权核定不准确，而且由于各种因素的影响也不可能十分准确。鉴于排污权越多，污染物排放量就越大，对环境的污染就越严重，因此要尽量准确核定排污权，是多少就核定多少，与其多核定，不如少核定，尽量不要形成什么“富余排污权”。将排污权核定到不可克减的程度，才能最好地发挥排污权的作用。一旦发现排污权出现剩余，就应立即重新核定即减少排污权，而不是将其出让、交易。“富余排污权”是一个有害的概念：一方面，不必要地扩大了排污单位的排污权，增加了污染物排放量；另一方面，国家还得花钱回购“富余排污权”，给社会和国家造成双重损失。而且，“富余排污权”引人误解，好像排污权存在“富余”，误导人们去争取更多的排污权，可以花钱去购买排污权。但事实上，排污权从来就不是富余的，而是十分紧缺的，排污权应尽可能最小化，最好是不再许可排污权[4]。之所以要通过行政核定、许可排污权，最终目的是为了限制、减少乃至取缔排污权，而不是为了充分运用排污权或用尽排污权。一旦发现剩余排污权，就应立即取消、弃用，而不是将其储备起来，完全没有必要建立什么“排污权储备制度”。当排污不再是权利、无人能够享有排污权的时候，才能真正彻底解决环境污染问题。尽管目前还不能完全如此，但仍然谁也没有权利享有富余的排污权。对于那些“富余排污权”，不应出让、交易，或者回购后再投放市场，而是回购后就不再使用。这样才能减少排污权和污染物排放量，才能更有好地改善环境质量和优化环境资源。如果“富余排污权”可以出让、交易的话，排污权并没有减少，污染物排放量也不会减少，因而并不能更好地改善环境质量和优化环境资源。

四、“权利用尽”原则不适用于排污权

排污权根源于外部性——环境的外部性、经济的外部性，外部性存在的地方，恰恰是市场机制失灵的地方。排污权应严格限制，不应有什么市场，最起码其市场应越小越好，并严格加以管制。企图通过市场机制合理配置和高效运行排污权，以求有效地解决环境问题，是行不通的。对于排污权，也谈不上“激活交易市场”的问题，激活排污权交易市场，是为了用尽排污权，而用尽排污权，就是最大限度地排污，这与排污权的宗旨恰相违背，这样的排污权就不具有生态化的价值和功能。排污权不是权利，最起码不是一般的权利，不能适用一般权利的逻辑，“权利用尽”原则不适用于排污权。排污权应尽量少用，能不用就不用，不能将剩余排污权用尽，少用不用排污权才是大用特用排污权，才是最好地运用排污权。剩余排污权，正说明排污单位不需要那么多排污权，不需要的部分就应将其悉数回购。如果排污单位不需要那么多排污权，而仍然由其出让给其他排污单位以运用殆尽，就是人为地扩大排污[5]。回购排污权比通过市场出（转）让、抵押、交易等方式用尽排污权更能发挥排污权的作用，排污权的根本作用就是限制、减少排污权，最终达到减排的目的。因此，对于“富余排污权”，不应进行交易，因为交易并没有减少国家核定的污染物排放总量，而应由政府直接回购，将回购款作为对减排单位的奖励，回购后的“剩余排污权”不再使用，这样才能减少国家核定的污染物排放总量。如何准确核定排污权并回购剩余排污权，这才是国务院有关部门要研究制定鼓励排污权交易的财税等扶持政策。

随着人们法律意识的增强，人们已经知道而且动不动就“为权利而斗争”了，权利成为了许多新生事物的“准生证”。但许多人并没有“认真对待权利”，不是真正创设权利而是误用权利。如排污权就是如此，有人甚至认为排污权是一种用益物权或准物权，并套用民法的物权或准物权的概念、理论进行了一番似是而非的演绎和阐释①参见: 高利红, 余耀军. 论排污权的法律性质[J]. 郑州大学学报: 哲学社会科学版, 2003, (3): 23-33; 邓海峰.排污权与不同权属之间的效力冲突和协调[J]. 清华法学, 2007, (3): 10-21; 邓海峰, 罗丽. 排污权制度论纲[J]. 法律科学, 2007, (6): 24-35. 此外, 还有许多人持同样的观点.。大前提错误，演绎和阐释不可能正确。必须重申，排污只是不得已而为之，是一种客观事实，并不具有权利的性质和要求，并不就是权利，不能将排污权利化。将排污权利化，就是权利的误用。1986年美国自然资源保护联合会的公益律师、联邦环境局空气污染处前处长在一次谈话中，将美国排污权制度组成部分的“气泡”政策称为允许公司增加污染的一个“骗局”②参见: 王曦. 美国环境法概论[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1992: 273.。目前美国已基本废止排污权制度。

参考文献

[1] 李霞, 狄琼, 楼晓. 排污权用益物权性质的探讨[J]. 生态经济, 2006, (4): 31-33.

[2] 王清军. 排污权初始分配的法律调控[M]. 北京: 中国社会科学出版社, 2011: 102-110.

[3] 蔡守秋, 张建伟. 论排污权交易的法律问题[J]. 河南大学学报: 社会科学版, 2003, (5): 22-24.

[4] 汪劲, 田秦. 绿色正义: 环境的法律保护[M]. 广州: 广州出版社, 2000: 57.

[5] 王小龙. 排污权交易研究: 一个环境法学的视角[M]. 北京: 法律出版社, 2008: 158.

(编辑：朱选华)

The Emission Rights belong to Anything but Rights—— Comment on The Guidelines of the Compensated Use of Emission Rights and Pilot Work Released by General Office of the State Council

QIU Ben, BAI Bing
(College of Law and Politics, Wenzhou University, Wenzhou, China325035)

Abstract:Emission right is usually regarded as a sort of rights by many people. However, polution discharge is only objective fact instead of the legal ground of rights based on the nature of pollutants, the requirement of object of right and the pollutant reduction targets. Therefore, the use of emission rights can not be paid and traded, only in this way can we fulfil the task of the emission reduction.

Key words:Pollutant; Emission Right; Emission Reduction

基金项目：2011年教育部人文社会科学重点研究基地重大项目(11JJD820013)

作者简介：邱本(1966- )，男，江西宁都人，教授，博士，研究方向：法学

收稿日期：2014-00-00

DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2015.01.006本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

中图分类号：D922.683

文献标志码：A

文章编号：1674-3555(2015)01-0039-05