宋浩白

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000）

所谓企业劳动规章制度是指用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也称为内部劳动规则，是企业内部的“法律”。规章制度内容广泛，包括了用人单位经营管理的各个方面。根据1997年11月劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。不过，在企业的劳动规章很多方面有着或多或少不妥甚至错误的地方亟待改善。

一、企业劳动规章的性质

1.劳动规章制度法律性质确立明文界定

1994年《劳动法》的指导思想有四，其一便是劳动法要有利于促进社会主义市场经济的培育和发展，有利于促进生产力的提高。其思路就是减少行政干预，给企业自主权。对规章制度制定权的讨论主要集中在对职工奖惩问题上，对这一问题处理态度，决定着规章制度是否纳入企业自主权范围。当时意见有三：一是完善当时已有的制度，即通过立法确定奖惩职工的条件、形式、程序及争议处理，由企业遵照执行；二是国家不再通过立法规定职工奖惩，而由企业自主决定；三是奖惩原则上由企业按照劳动合同或者企业制度自主决定，但对企业作出的涉及职工重大利益的决定，如开除、辞退、解除劳动合同等，还应通过立法加以限制。赞成后两种意见的人较多，认为用人单位对职工的奖励和处分是企业内部的事，应当由企业规章去规定。劳动者与用人单位依法订立合同，应当遵守企业的规章制度［1］。于是《劳动法》赋予劳动规章制度以法律规范效力。

现在看来，当时立法囿于企业组织秩序论影响，将规范权内含于企业的指挥管理权，打开了用人单位利用规章制度侵害劳动者权益之方便大门。加之对惩戒、解雇行为的行政监督、司法审查处于空白状态，用人单位完全可以尽享此权力。

至2001年，因用人单位适用规章制度而引发大量劳动争议案件，针对良莠不齐、没有经过民主程序、甚至违反国家法律、行政法规及政策的规章制度问题，最高人民法院出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，建立司法审查标准，即确定“通过民主程序制定、不违反国家法律、行政法规及政策规定、向劳动者公示”的三条标准。显然，较之《劳动法》的法规范性质规定，司法审查标准有所不同，其更强调劳、雇双方的合意性，规章制度并不当然具有法规范性质。在2006年的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）中进一步强调，集体合同、劳动合同中同规章制度有不同规定的，可以优先适用合同规定，而非规章制度。总之，司法解释越来越倾向于挤压企业规章制度空间，更强调劳、雇双方的合意性。

2008年《劳动合同法》第4条，一方面吸收了司法解释中的程序要求，强调劳、雇双方的一定合意性，另一方面却又同《劳动法》中规章制度当然具有法规范性保持一致。立法确认劳动规章制度具有法规范效力，忽略了同司法解释的冲突，将劳动规章制度效力提高到空前高度，偏离已经取得的司法实践经验，有倒退之嫌。

2.理论界的分歧

对企业劳动规章制度的法律性质主要有三种观点：

第一，契约说认为，规章制度系由雇主单方制定或变更，本来只是一种单纯的社会规范，经劳工同意，成为劳动契约之内容，而得以规范劳工或劳动关系。

第二，法规范说认为，劳动规章发生拘束力的根源，在于其具有法规范的性格，而与劳工主观意思表示无关。

第三，集体合意说在坚持劳动条件应由劳资双方合意之基本原则上，认为鉴于工作规则统一规范劳动条件之现实，个别劳工对工作规则制定、变更之承诺虽有必要，但可由劳工集体意思予以同意，强调未有劳工集体意见之同意，工作规则不发生法律效力［2］。

上述学说中，契约说定位于个人本位，以合同法上意思表示为原则，否则就不能产生效力。然实践中雇主、雇员地位有明显悬殊，雇员仅有是否接受之境地，无法平等协商。该说不能反映实践，随即被抛弃。法规范说更是遭到学者一致批评。诚如黄越钦所言，成为有能力制定统制规章之主体，除立法司法外，即全部包含在行政权中。然工作规则之订立，绝对无法与行政官署相比拟，既无授权，又无强制执行力和优先效力，何来规范之效力［3］。然我国《劳动法》赋予规章制度以法规范性质，并要求劳动者有遵守、履行之义务，实为不当。

集体合意说体现了劳雇互动的现实与需求，逐步被各国接受。法、德、瑞典等国强调通过集体协商程序，将劳动条件、雇主指示、雇主惩戒等行为纳入集体协议范围。强大的集体谈判体系，有效地保障了将雇员集体合意渗入企业规章制度。

3.企业规章制度集体合意之性质

前面已经论及，法规范说因缺少契约合意，固守法规范之性格而被学术界抛弃；契约说坚守个人本位，忽略了实践中劳雇双方力量、信息不对等、意思表示不真实等因素，也逐渐被学者淘汰。集体合意说体现了劳资互动的现实与需要，也能较好反映出劳动关系的动态性、连续性，同时更能较好维护劳动者合法权益，从而逐步为社会接受。我们应在立法、司法中坚决贯彻这一原则，明确要求用人单位在制定规章制度时，必须经过同职工协商程序，否则视为无效。如日本《劳动基准法》第90条规定，工作规则的订立与变更应听取劳工过半数的意见；工会由过半数工人组成时，应接受工会的意见。当劳工代表有不同意见时，应记载于工作规则之上。法国《劳动法典》第1321－4条规定，雇主在正式公布劳动规则之前，首先必须征求企业委员会的意见，如没有企业委员会，要征求员工代表的意见，同时要征求企业安全卫生委员会的意见。如果雇主没有遵守以上咨询程序，则该规章无效。

二、企业劳动规章的效力

1.法律法规、劳动合同、劳动规章的效力未明确

法、德、瑞典等国，均对法律法规规定、劳动合同和劳动规章制度的效力进行界定，无不将劳动规章制度效力置于最后，且确定劳动基准法律法规，规定劳动规章制度违反基准法律法规、法律法规规定的条款为无效条款［4］6，［5］，［6］15。盖因国家有保护单个基本权利主体的基本权利免受侵害的义务，故设定劳动基准，确保劳动关系稳定、持续，以维持劳动者生存以及其生活秩序，而我国《劳动法》并未就三者效力进行规定［6］25。《解释二》尽管存有争议，但较符合我国社会实践，规定法律法规规定、劳动合同效力高于规章制度，但其却忽略了“有利原则”（Principle of favorableness）在三者间的运用。“有利原则”意指当劳动立法、法律法规规定、劳动合同、劳动规章约定或规定不一致时［7］，应当适用对劳动者有利的约定或者规定。该原则源自对劳动者单边强制性保护原则，在法、德、瑞典、日本等国家用于判断法律法规规定、劳动合同与规章制度发生冲突时的标准，通过该原则指向对劳动者更加有利的条款。

2.法律、劳动合同和规章制度间效力等级

法律法规、劳动合同和规章制度之间的效力判断标准，有合意程度标准和有利标准。即在一般情况下，合意程度高的规则效力高于合意程度低的规则效力。依此判断，法律法规、劳动合同的效力当然高于规章制度的效力。其中，法律法规的效力当然高于劳动合同的效力。因社会发展，劳动条件在变，规则变动快慢不同，法律允许遵照“有利原则”在三者间约定不一致的地方，采用对劳动者有利的条款。我国立法和司法中应确定上述两原则，既能在一般上解决三者冲突问题，也能在发展中维护劳动者权益。

三、企业劳动规章的制定程序

1.雇主权力行使由随意走向程序性约束

雇主权力有四：管理权——进行经营方面的决策；指挥权——发出命令和监督雇员执行；规范权——组织企业活动和制定内部规则；惩罚权——对于有过错的雇员给予处罚。也有学者将管理权和指挥权合并，认为雇主拥有三项权力：指挥管理权、规范权和处罚权，后两项权力实际上是第一项权力的分支。其中，指挥管理权是雇主权力的核心，由此再分为对企业的管理和对雇员的指挥权［4］25。

雇主权力来源有三：企业－组织论、传统理论、法律授权论。企业－组织论认为，企业就是一个组织，就像国家、家庭一样，企业有自己的利益，不同于成员的个人利益，为了这一共同利益，企业中的个人要服从组织，企业也就对个人拥有权力，而这权力是由雇主来行使的。此观点同于泰勒的企业管理理论，显然过时。传统理论认为，财产权可以赋予雇主以管理权，劳动合同表明了从属关系，也就赋予雇主以指挥权。该观点秉持传统民法上的财产权绝对理念，也不符合社会化要求。法律授权论认为，雇主的权力已经逐渐地被法律所确认，不需要从组织的角度看待雇主的权力。该观点颇为流行，在此理论下，伴随社会化、民主化的发展，对雇主权力进行调整、限制都是必然的。

2.明确规章制度制定之程序

为确保规章制度体现集体合意之性质，规章制度的制定程序设计应遵循确保雇员轻易获悉信息、便于参与、异议处理及时等原则。

第一，提请咨询。企业欲制定规章制度，应负有主动发布公告、召开会议、征求雇员意见的义务，雇员处于被管理地位，很难获知企业管理层是否制定规章制度。因此应规定企业有主动向工会、全体职工或职工代表提请咨询的义务。否则雇员无法获悉信息，更难以进行“讨价还价”。如瑞典，通过对企业课以提请磋商义务，保障雇员的知情权和参与权［8］①瑞典劳动法院1980年第72号案。该案因企业在调换总经理时没有提请工会磋商，而被工会诉之法院，最后法院以保护雇员的知情权和参与权为理由支持了工会请求。。

第二，磋商程序。企业在广泛征求雇员意见的基础上，应将意见进一步完善，形成方案后同工会、全体职工或职工代表大会进行磋商。对存有不同意见或意见分歧较大，难以达成一致的，法律应明确相应的救济程序。

第三，公示告知。雇主要把劳动规章在企业内公布于众，要张贴在员工工作场所、招聘办公室的大门上等劳动者能够看到的适宜地点。同时可以借鉴法国的做法，规定公示期，以防止效力起算不明等问题。

第四，审查程序。在张贴规章的同时，雇主要将该规章以及职工意见，一并提交到劳动监察部门，接受劳动监察部门对其合法性的审查。

四、企业劳动规章侵犯劳动者权利的救济

在我国，劳动规章制度侵权救济途径缺失现象较为严重。制度移植仅仅留意法律制度的规定，而忽略相关辅助制度的移植，导致良好的法律规定水土不服现象时有发生。当我们移植了劳动合同法、劳动基准法后，却发现缺少维护这些制度的利剑。法、德、瑞典等国家均有相关劳动监察制度、宽松的司法救济制度。然我国无论立法，还是行政监督，抑或司法审查均处于空白状态，劳动者权益维护体系是那么苍白无力。

综上所述，企业劳动规章不管从性质、效力还是从程序、救济上看，都有着不同程度的争议、分歧、问题。同时伴随着市场经济的深化和发展，这些亟待落实和解决。一旦企业的规章制度有了较之平衡稳固的发展模式，市场经济会大幅度的向前发展。

［1］胡可明.劳动法起草过程中的若干难点问题［J］.中国法学，1994，（6）：9－10.

［2］郑尚元.劳动合同法的制度与理念［J］.中国政法大学出版社，2008：342－343.

［3］黄越钦.劳动法新论［J］.中国政法大学出版社，2003：140－141.

［4］郑爱青.法国劳动合同法概要［M］.北 京：光明日报出版社，2010.

［5］（德）W·杜茨.劳动法［M］.张国文，译.北 京：法律出版社，2005：23－30.

［6］叶静漪.瑞典劳动法导读［M］.北京：北京大学出版社，2008

［7］许建宇.“有利原则”的提出及其在劳动合同法中的适用［J］.法学，2006，（5）：89－90.

［8］叶静漪.瑞典劳动法导读［J］.北京大学出版社，2008：362－363.