业主委员会制度的解读与重构

2015-02-26杜江涌

学术界 2015年11期

○杜江涌

(西南政法大学民商法学院，重庆 401120)

一、引言

随着“私权自治”理念的贯彻以及业主“自主管理”意识的增强，作为业主自治团体表现形式的业主委员会，在现代物业中的地位和作用日益凸显。但是由于我国相关法律规定的缺失，使得业主委员会在实践中面临诸多问题，长期以来无法充分发挥其功能。笔者作为所在小区业主委员会副主任，深深体会到了完善业主委员会制度的重要性与迫切性。这也是本文写作的原因和目的所在。

从20世纪80年代末开始，学者对业主委员会制度加以关注，并从不同的视角进行解读。有的关注业主委员会的性质问题、有的关注业主委员会的法律地位问题、有的关注业主委员会的运作问题等等，不一而足。然而，大多数的论作倾向于理论性探讨，没有体现理论与实践的充分结合。本文立足于业主委员会在实际运行中存在的问题，借鉴他人研究成果，从业主委员会与其他主体的关系入手，通过对业主委员会法律地位的剖析，反思业主委员会监督机制的不足，就我国业主委员会制度的完善与构建提出浅见。

二、关系的厘清:业主委员会和业主、业主大会的关系

作为一级自治组织，业主委员会充分体现业主自主参与、自主管理的意志，具有较强的公益性质，对我国基层民主建设有着积极的社会意义。〔1〕业主委员会与业主、业主委员会与业主大会的关系如何，是需首先厘清的基础性问题。

(一)业主委员会和业主的关系

业主委员会和业主是怎样的一种关系，涉及到业主委员会管理权的根本来源问题。对此，理论界提出了多种学说，大致观点有如下三种:

1.代表说。该学说认为，业主委员会仅是业主选出的代表，它将代表业主与物业服务企业签订合同，交涉事务，并且可以代表业主参加诉讼等。因此，业主委员会的成员只能是业主，非业主者不能担任此职。〔2〕《物业管理条例》第16条对此有明文规定。

2.信托说。持信托说观点者认为，业主委员会和业主是一种信托关系。〔3〕业主通过业主大会委托业主委员会管理日常物业事务，不同于一般的民事委托，其近似于公司股东对董事的信托。基于信托关系，业主将共有部分的财产所有权转移给业主委员会，因此，业主委员会也是有独立财产的。

3.代理说。从《物业管理条例》第55条的规定来看，业主委员会但凡遇到物业管理的重大事项，必须召开业主大会，进行民主投票决定，也即是说，业主委员会在重大事项上必须经过业主大会的授权方可行使某些物业管理活动。在此情况下，业主委员会行为的法律效果归于全体业主。这具有代理的典型特征。所以，业主委员会与业主之间的关系是一种代理关系。〔4〕

分析上述三种观点，不难发现，代表说将业主委员会同全体业主视为同一人格主体，有违法理。适用代表说的前提须是全体业主是一个有法律意义的团体，并由法律明文规定。业主委员会至今在法律上是否具有民事主体地位尚且不能明确，更不必言及法律羞涩的规定。由此推论，这种学说在理论上不能很好地自圆其说，故不可采用。而信托说，从我国的实际情况出发，就会发现其存在问题，比如业主共有部分的财产归属问题就是该学说的不解之惑。根据我国《物权法》的规定，建筑区划内的公共部分、建筑物及其附属设施的维修资金等均属于业主共有。按信托说，这些财产一旦由业主委员会管理，便认为业主委员会有了独立的财产，试问该财产从何而来?所谓“独立财产”难道交由业主委员会管理就改变了财产归属?显然说不通，故此说也不足采信。至于代理说，较之前两种学说，更具合理性。突出表现在两点:第一，代理人依照本人的授权所进行的行为的法律效果直接归于本人，此既可解决业主委员会的权利来源，也可解决代理人滥用权利之民事责任的归属问题。第二，业主委员会接受业主的委托，可以依据自己的意思为作为本人的业主谋利益，在具体操作中灵活性强。〔5〕

(二)业主委员会与业主大会的关系

现代建筑物区分所有关系，使得业主在专有部分的所有权之外，还对共有部分享有了共同所有与共同管理的权利〔6〕，为了实现对共同部分的管理与共同利益的维护，业主大会及业主委员会作为统一和协调业主间关系的机构便产生了。〔7〕

1.关于业主委员会与业主大会关系的制度设计

对于业主委员会与业主大会的关系，我国《物业管理条例》和《物权法》均有所涉及，认为“业主委员会是业主大会的执行机构”、“业主委员会执行业主大会的决定事项”。2009年住房城乡建设部印发的《业主大会业主委员会指导规则》，则进一步对业主委员会的权限范围作出了明确的规定，赋予业主委员会日常物业管理事务的核心地位。

作为执行者，业主委员会主要行使如下职责:召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况;代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;监督管理规约的实施;业主大会赋予的其他职责。〔8〕

业主大会对业主委员会的约束，从立法上看，体现在了业主公约、业主大会决议、业主大会议事规则等契约文件上。业主大会的监督，是依靠其作为最高意思决定者的地位发生作用，然而由于召开的不便利，这些监督往往又没有落到实处。现实中，业主的监督更是无从谈起，诉求与实际落实之间的差异，不可避免地造成一些消极因素，业主委员会监督机制的设置成为必行。

2.“执行机构说”的辨析

在我国现行立法中，将业主委员会定性为业主大会的执行机构，我国2003年的《物业管理条例》就明确规定:业主委员会是业主大会的执行机构。我国物权法对业主大会与业主委员会的关系虽未明确规定，但是其“业主委员会执行业主大会决定的事项，履行下列职责”的表述，实际上仍坚持了以前的观点。表面上看来，业主大会追求了公平，业主委员会兼顾了效率，二者是良性互动的关系，然而实际上，笔者认为这种制度设计不尽合理。

(1)按照民法基本理论来说，执行机构作为具体的办事机构，应当有其所依附的实体组织。如果业主委员会作为执行机构的话，那么业主大会就应当为这个实体组织。但是对业主大会进行考察的话，就不难发现，业主大会并不具备实体组织的资格。业主大会虽然是全体业主的意思形成机关，但是并不等同于全体业主本身，它对全体业主的财产并没有所有权，更没有其独立的财产;同时，业主大会由于其性质的特殊性，也不可能单独承担民事责任。因此，业主大会不可能成为法律所认可的实体组织。既然业主大会不具有实体组织的属性，那么业主委员会的所谓“执行机构”地位就更无从谈起了。

(2)我国现行规范对业主委员会所作的规定，实际上也与法律上对其地位的定性有矛盾和冲突。第一，从权利的来源来看，如果业主委员会作为业主大会的执行机构，那么其权利来源应当是业主大会，同时其行为的后果也应当由业主大会来承担，但是，我国《物业管理条例》却规定业主委员会“作出的决定侵害业主的合法利益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”，这实际上就承认了业主委员会具有独立的诉讼主体资格，与执行机构一说相矛盾;第二，从职责的内容来看，如果业主委员会作为执行机构，那么就应当从事具体的事务性工作，但在法律上却没有对其进行明确的职责区分，业主委员会的很多工作是与业主大会相重合的，二者职责区分的不明确，使得执行机构的存在地位缺乏实际意义;第三，从性质来看，如果业主委员会作为业主大会的执行机构，那么其对外活动应当以业主大会的名义进行，然而在签订物业合同时，有的地区的做法却是认可业主委员会以自己的名义与物业公司签订合同，这种法律上的认可实际上是承认了业主委员会的独立民事主体地位，这与其执行机构的性质不符;第四，从程序上来看，我国法律规定业主委员会成立应当进行备案，但是如果业主委员会作为执行机构的话，要求内部机构进行备案这显然是不合理的，就像法律要求公司而不是董事会进行备案是一样的，这种备案程序与执行机构说是互相冲突的。

我国对业主委员会作为业主大会执行机构的法律定位，在理论上、规范上、实践上都缺乏有力的理论支持与现实效果，说明这种划分是不恰当的。但是，我国目前无论是理论上还是实践中都仍然坚持业主委员会的执行机构地位，主要是由于业主大会的地位不够明确，业主大会是全体业主的意思形成机关，但却是不承担任何法律责任的非实体组织，致使业主大会与业主委员会的关系不能理顺，这也是造成目前我国业主委员会法律地位模糊处境尴尬的一个重要原因。后文将借鉴国外相关业主委员会的规定，尝试对我国业主大会与业主委员会的关系进行一种新的制度设计，来解决这一问题。

三、地位的明确:业主委员会的法律地位

业主委员会的法律地位，主要体现在业主委员会的民事主体地位如何，以及诉讼主体地位如何体现这两个方面。

(一)业主委员会的民事主体地位

在我国，民事主体分为三类:自然人、法人和其他组织。业主委员会是否具备实体组织资格，立法并没有明确。理论界的认知主要有三种:

1.法人团体说

在我国，法人是指依法成立的，具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织。有学者认为，业主委员会享有独立的权利、独立承担相应的义务，应视为法人组织。〔9〕

2.其他组织说(即非法人组织说)

所谓其他组织，即非法人团体，是指虽不具有法人资格但可以以自己的名义从事活动的组织体。有学者认为，业主委员会虽然不具备法人资格，但是其经过业主大会选举产生，经房地产管理部门核准登记，具有合法地位，有一定的组织机构和运营财产，应当是“其他组织”。

3.自治机构说

持该观点的学者认为，从我国立法现状来看，业主委员会既不是法人也不是具有民事主体地位的非法人团体，而仅仅是自治性机构，没有权利能力，其行为的法律后果当然由各个业主承担。〔10〕所持理由有二:第一，赋予业主委员会民事主体地位，既无法理顺外部关系，比如当物业服务企业与业主就拖欠物业服务费一事提交仲裁时，往往因为二者没有仲裁协议而遭到拒绝;第二，从国外业主团体、业主大会及业主委员会三者地位不同却紧密相连的视角来观察我国业主委员会的法律地位，认为赋予业主委员会民事主体地位，就不能理顺内部关系。

这三种观点，各有侧重，各有利弊。但是对业主大会进行考察的话，就不难发现，业主大会并不具备实体组织的资格。业主大会虽然是全体业主的意思形成机关，但是并不等同于全体业主本身，它对全体业主的财产并没有所有权，更没有其独立的财产;同时，业主大会由于其性质的特殊性，也不可能单独承担民事责任。因此，业主大会不可能成为法律所认可的实体组织。

(二)业主委员会的诉讼主体地位

对于是否应当赋予业主委员会诉讼主体资格，一直是业主委员会制度研究的核心问题之一。

1.《民事诉讼法》的有关规定

《民事诉讼法》第48条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”

比照我国法律关于业主委员会的规定，可以发现其符合非法人组织的要件:首先，业主委员会是由业主大会选举产生的，作为其执行机构处理日常事务;其次，业主委员会可以以其团体的名义采取民事行为，如与业主大会选聘的物业管理公司签订物业管理服务合同;第三，业主委员会可以形成独立于其成员的个人意思的团体意思表示;第四，业主委员会只占有少量的活动经费，除此之外再没有其他的独立财产，且其经费来源是向业主征收，业主委员会的办公场所也是属于全体业主所有，因而业主委员会缺乏独立财产，也就无法独立承担法律责任。因此，将业主委员会确定为法律上的其他组织在理论上是可行的。而且，我国最高人民法院2003年针对安徽省高级人民法院《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格的请示报告》进行的批复中提到:“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第49条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定，金湖新村业主委员会符合其他组织的条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护及物业管理用房、商业用房的，可以以自己名义提起诉讼。”最高人民法院以司法解释的形式对业主委员会的主体资格给出了一个较为明确的规定，表明将业主委员会认定为其他组织在法律上也是可行的。

2.《物权法》中关于业主委员会诉讼主体资格的规定

《物权法》的相关条文中，实际上可以看出立法者对业主委员会独立法律地位是持肯定态度的。如第78条规定:“业主大会或业主委员会的决定，对业主具有约束力，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”这实际上是间接承认了业主委员会可以作为被告参与到民事诉讼中的诉讼主体地位。

3.《物业管理条例》中关于业主委员会诉讼主体资格的规定

《条例》第67条规定:“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉。”进一步验证了业主委员会虽然与物业公司签订了《物业服务合同》，但物业公司就业主不缴纳物业费而提起诉讼时，只有欠费的业主可以成为被告，而不是代表业主签订合同的业主委员会。

综上所述，虽然国家相关法律并没有对业主委员会是否具有独立诉讼资格作出明确的规定，但是在理论上，对业主委员会以独立资格参与诉讼是持肯定态度的。

四、徒法不足以自行:业主委员会的监督机制

在实践中存在这样一种现象，业主委员会在物业管理中常常滥用权利，以权谋私，侵犯其他业主利益。常见者，或收取物业企业的好处费，或挪用维修基金，或私分广告租赁的收益，等等。业主委员会不仅要和业主对立，而且还要常常损害物业企业的合法权益，比如索取工资、私自解除物业合同、减免业主委员会成员管理费等。为何我国的业主委员会会如此胆大妄为，在业主和业主大会的监督之下竟然敢滥用权利呢?考察我国现行立法，不难发现我国业主委员会至少存在以下几个方面的缺陷。

1.设立时缺乏正当的选举程序的保障。我国《物业管理条例》第10条规定，业主大会在成立时选举出业主委员会成员;第16条规定，业主委员会自选举产生之日起30日内，要到相关政府部门登记。但是，在这一过程中，业主委员会委员候选人的产生办法和名单均由筹备组决定，而规章制度有并没有对筹备组进行必要的监督，于是，从业主委员会成立尚未开始就处于监督失位的状况，那么，业主委员会成员能否代表广大业主的利益就存在很大疑问。即使以投票决出，也会发现这是一个不公平的过程。

2.业主、业主大会对业主委员会的监督有名无实。《物权法》第76条、第78条、《物业管理条例》第6条、第11条、第19条分别规定了业主、业主大会对业主委员会的监督权利，但是，这样的规定因为缺乏必要的操作性或者是责任的虚设性，导致了业主委员会可以为所欲为而不受到应有的惩罚。〔11〕

《物业管理条例》第11条第3款规定，业主可以共同决定更换业主委员会成员，但是在操作上却是十分困难的，这必须要求召开业主大会方可实行。业主大会一般是每年定期召开一次，即使要召开临时会议，也要求20%以上的业主提议，由业主委员会组织召开。如果等到业主大会召开之时，业主的权利可能已经被侵犯了，况且即使召开了业主大会，罢免业主委员会成员的投票过程也充满了玄机，不那么一目了然。

《物业管理条例》第19条规定，可以让业主委员会放心大胆地作出违反法律、法规的决定而仅会受到物业所在的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办、乡政府的责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主的处罚。对于业主委员会的成员没有任何实质性的处罚。

3.业主委员会成了靠着道德和良心约束的自治组织，而不是有着责任性、程序性强的组织。《物业管理条例》第16条第2款规定，业主委员会应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。所有成员都是要求具有公益心，热心小区事业，有较强的责任心。这种靠着良心和道德来组建的业主委员会，仅仅靠着自律而缺乏法律的监督来面对物业管理中各种诱惑，无疑是失策的，因为，毕竟不是每个人都是柳下惠。〔12〕

五、思考与重构:业主委员会制度的完善

基于前文论述，不难看出，我国现行制度框架下，业主委员会制度亟待解决的有三个问题，即业主大会的性质确定问题、业主委员会资格的确定问题以及业主监事会的构建问题。

(一)业主大会性质的重新确定

业主委员会制度的建构，实际上并不仅仅是对业主委员会法律地位的重新定位，更重要的是将业主委员会所代表的机构——业主大会的地位重新定义，因为业主委员会是由业主大会选举产生的，业主委员会地位的模糊性很大程度上是由业主大会地位的模糊性造成的。

业主大会是由全体业主组成，代表和维护物业管理范围内全体业主在物业管理活动中合法权益的组织。笔者认为，我国业主大会与法国、美国等国家的业主协会相当〔13〕，是物业小区的业主自治管理机构。对于这一组织的性质，除德国外，一般都赋予其法人地位，并规定了类似于公司的法人治理机构，使其能够对内管理内部共同事务、对外享有独立法人资格。

对于业主大会注册为法人的可能性，笔者认为可以从以下几个方面来认定:

第一，有独立的财产。在区分所有权制度下，除了业主个人所有的财产外，尚有属于业主共有的财产，这一部分财产是属于全体业主共有，对于这部分财产的占有、使用、收益和处分，应当由全体所有人即全体业主来决定。而业主大会作为全体业主的组织体，完全有资格代表全体业主对这部分财产行使占有、使用、收益、处分的权利。此外，小区的公共部分还可以创收，如设置广告牌、场地租用等，也为业主大会提供了财富。

第二，有固定的办公场所。在很多地方规定中，都要求开发建设单位应当按一定建筑比例为业主大会提供管理用房，为业主大会召开会议等活动提供办公地点的保障。

第三，有业主公约作为业主大会章程。业主大会的一项重要工作就是制定业主公约，这一公约对全体业主具有约束力。虽然公约内容不尽相同，但是都会包括如物业概况、业主的权利义务、业主大会的召集规则、违反公约的后果等基本内容，这些都可以用作业主大会的法人章程使用。

综上所述，业主大会完全具备了法人的基本条件，应当具有注册为法人的资格。

(二)业主委员会资格的再确定

如果业主大会可以注册为社团法人，在新的框架下，业主委员会的地位就可以重新得以确立。同时，可以参照公司与董事会的设置模式，对业主大会与业主委员会的关系进行定位。〔14〕

参照公司法的相关规定，业主大会类比为公司法人，而业主就是公司的股东，业主委员会则为董事会。小区应当定期举行全体业主会议，即相当于股东大会，来决定小区内重大公共事务，而业主委员会则负责执行业主大会的决议。同时，作为业主大会的常设执行机构，履行代表业主大会选聘和解雇物业管理企业、检查监督物业管理公司的日常工作、召集和主持业主大会等职责。当然，业主委员会的权利来源于业主大会的授权，因此业主委员会不具有独立的民事资格而是以业主大会的名义参与民事活动，而民事责任也归于业主大会即全体业主。

(三)业主监事会的确立

有权力则必有监督。如果对于业主委员会缺乏有效监督，则容易造成权力的滥用以致损害业主的利益。决策、执行、监督是一个制度体系，要达到制衡缺一不可。因此，应当成立业主监事会来监督业主委员会的工作。〔15〕

1.业主监事会的产生

根据公司法的规定，业主监事会也应当由业主大会选举产生。除业主代表外，监事会应包括物业方代表和社区代表。这样，能够充分彰显监督的层次性，同时满足多方面的利益要求。

2.业主监事会职权的行使

业主监事会的监管应当从业主大会筹备开始，贯穿于业主大会的召开、业主公约的制定、业主委员会的选举以及业主委员会的日常工作等各个阶段。

(1)业主委员会成立前的监督

为了避免业主利益一开始就处于被动状态，就要做好这两项工作:首先，制定新规则加强对筹备组的监督;其次，业主委员会委员候选人的推选机制应当引进监督和指导规范。

(2)业主委员会日常工作的监督

监事会应当通过定期查阅业主委员会的工作记录、账款记录，并且定期向业主公示等手段，保证业主委员会的各项工作都是按照业主大会的决议进行，防止业主委员会滥用职权、侵吞公共财产、损害业主利益等行为的发生。

(3)业主委员会成员离任时的监督

这里主要指业主委员会主任、副主任在离任时的勤勉审查。一方面，对任期内的工作由监事会予以客观评价，另一方面，对有可能存在的问题进行审查，以利于业委会工作的有效性和延续性。

六、结语

业主委员会的制度解读是一个艰深的问题。从缘起来看，业主委员会制度是我国从国外借鉴而来的先进小区管理制度，符合我国目前的发展模式;从运行来看，目前存在诸多问题，事关多方利益;从原因来看，主要是由于我国相关制度的不配套，立法粗疏所致。相信通过对相关法律制度的梳理、法律规定的修改，这一制度必定能为维护广大业主的利益提供坚实的法律保障。

注释:

〔1〕陈鑫:《业主自治——以建筑物区分所有权为基础》，北京:北京大学出版社，2007年，第152页。

〔2〕李思伦、冯成辰:《论业主委员会的法律地位》，《西南政法大学学报》2010年第2期。

〔3〕新浪房产:《业主大会与业主是唇齿相依还是生死对头》，http://bj.house.sina.com.cn/2006-04-27/1733126084.html，访问日期:2015-07-26。

〔4〕周珂:《物业管理法教程》，北京:法律出版社，2004年，第185页。

〔5〕周清:《企业人力资本投资及其收益分析》，《湖湘论坛》2000年第3期。

〔6〕郭明瑞、房绍坤、刘凯湘:《民法学》，北京:北京大学出版社，2011年，第351页。

〔7〕向云:《中国内地第一个业主委员会诞生始末》，《中国物业管理》2011年第5期。

〔8〕刘兴桂、刘文清:《物业服务合同主体研究》，《法商研究》2004年第3期，第102-104页。

〔9〕李峥艳:《业主委员会法律地位研究》，华东政法大学2011年硕士学位论文。

〔10〕方金华:《业主委员会民事主体资格研究》，《广州大学学报》2008年第11期。

〔11〕徐道稳:《业主委员会:社区治理的结构性要素》，《甘肃行政学院学报》2011年第6期。