宋 双

（东北师范大学 政法学院，吉林 长春130117）

司法强制搬迁执行制度是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）中确立的，这对于平衡征收活动双方利益，解决征收纠纷，促进社会和谐有很大的现实意义。但经过2年多的实施，司法强制搬迁执行却未能取得设想中的效果，暴力强拆事件依然层出不穷。而《条例》自身的问题也逐渐暴露，出现了“黑拆”和规避搬迁制度的诸多事件，有必要对司法强制搬迁执行制度予以研究。但由于新《条例》实施颁布时间不长，目前，学界尚缺乏充分的时间深入探讨。对司法强制搬迁的立法模式、执行程序、执行规范等问题鲜有论及，无法为制度的完善提供理论上的支撑。本文立足司法强制搬迁执行制度的立法层面，针对立法现状提出解决方案，为司法强制搬迁执行制度的完善及细化提供立法建议，以促进制度的有效发挥。

一、司法强制搬迁执行的立法现状

（一）司法强制搬迁执行的定义

因强制执行的作用和领域的不同，可以将强制执行分为刑事强制执行、民事强制执行和行政强制执行。其中以人民法院制作的行政裁判或者行政机关制作的行政决定书、命令书等为依据的，称为行政强制执行［1］。叶必丰教授认为行政决定的强制执行是指，行政主体在必要时对不履行行政决定所确定义务的相对人，采取强制方式，强制其履行义务或直接实现与履行有统一状态的行政决定［2］。我国著名学者胡建淼教授认为：行政强制执行，是指行政机关和人民法院在当事人拒不履行已经生效的具体行政行为的情况下，依法对负有履行义务的当事人采取相关强制手段迫使其履行义务或者达到履行义务相同状态的行为［3］。姜明安教授认为“行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务时，行政机关或者人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务或者达到与履行义务相同状态的活动”［4］。

国有土地房屋征收中的司法强制搬迁执行，其含义是指被征收人不履行由行政决定作出的搬迁义务，而对被征收人所拥有的房屋进行强制性腾退、强制搬迁的行为。从以上学者的定义中可以看出，行政强制执行的前提条件是行政决定的做出，因此，司法强制搬迁执行制度本质上属于行政强制的一种。综上，笔者认为，司法强制搬迁是指在国有土地房屋征收与补偿中，为了公共利益的需要，被征收人于法定期限不申请救济也不履行行政决定所确定搬迁义务时，在作出行政决定的行政机关提出申请后，由人民法院经过审查后负责执行房屋征收决定的行政强制执行行为。

“制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。制度是人类活动的产物，是演化的产物。”［5］而司法强制搬迁制度的产生，对于防止权力的滥用与制约，保障公民合法权益，监督公权力正当行使，缓解社会矛盾都具有重要意义。

（二）立法现状

我国关于司法强制搬迁执行制度的法律法规主要有《行政诉讼法》、《行政强制法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》与《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《人民法院强制执行的规定》），而于2012年2月27日出台的《人民法院强制执行的规定》使原则性过强的新《房屋征收与补偿》条例有了具体的操作细则，丰富了司法强制搬迁执行制度的立法规范，一定程度上增强了司法强制搬迁执行的操作性。但新司法解释未对执行主体的职责、具体的执行规则、政府和法院的问责和救济机制做出规定。这些内容的缺失，将无法使司法强制搬迁执行制度发挥应有功能。

另外，为了解决房屋征收配套制度不健全问题，全国各地方针对自己的地方需要对司法强制搬迁执行制度作了尝试性探索。据不完全统计共有36个地方政府以规章形式规定了房屋征收中的实施细则。但是每个地方偏重的侧重点不同，对于执行阶段的规定比重较少，可见，各地方的实施细则并不具体。

二、司法强制搬迁执行的立法反思

我国学者杨建顺教授在新搬迁条例出台后曾指出，相关的配套操作规范没有跟上。“没有完善的操作机制、没有具体的手段、没有实施的细则。”①参见法制日报2012年6月6日版：杨建顺《个别地方非法强拆花样翻新》，http：／／www.chinanews.com／fz／2012／06－06／3941259.shtml.最后访问时间2013－3－29。正因为立法上审查标准，执行程序、执行方式和监督与救济机制缺乏完整、统一的规定，从而导致出现各地方规避新条例，或者操作性不强等问题。笔者认为司法强制搬迁执行的立法问题如下：

表1 具体案件中执行主体的归纳

（一）执行主体规定不统一

在2011年到2012年获得媒体广泛关注的搬迁案件中，我们对这些案件的执行主体进行归纳统计，可以看到对于执行主体的规定不统一。

最高人民法院《人民法院强制执行的规定》第九条规定，法院裁定准予执行后，一般由作出征收补偿决定的行政机关组织实施，也可以由法院执行。虽然本条初步确立了“执裁分离”为主导的强制执行方式，但仍是选择性规范，确定性不足。并且对于法院在强制搬迁执行中需承担的任务、责任的范围、职能的性质没有作出统一的规定，更没有明确赋予司法机关监督权能。各地方也没有达成一致的认识，在不同地方司法机关和行政机关担任的角色不同，甚至有些地方搞二者的联合执法，并且由于司法独立性差，易受行政机关干预和控制，司法机关不是成为地方政府搬迁的帮凶，就是成为地方政府搬迁行为的执行部门。公民的合法权利难以保障。

（二）执行程序规定不全面

实践中，各地方对司法强制搬迁执行的审查具体规定不同，导致具体案件的解决办法不一样。如“法院审查，法院实施，政府配合”模式就导致执行不力，效率低下。程序是防止权力专横的有力手段，只有按照统一既定的执行程序办事，争端各方才相信自己得到了公正地对待，社会才能肯定法律“给予了每个人应得的权益”［6］。司法强制搬迁制度中统一细化的程序能够及时纠正权力偏差，在制度内部形成有效的监督机制。可是很多地方忽视程序，或者变相简化程序，这都会造成不良后果。

表2 地方性法规中关于执行程序的规定

从表2中可以看出，地方政府规章中关于程序条款的规定较少，而且不同地方对于不同阶段程序规定也不尽相同。这样会导致在不同地方，类似的案件的解决方式和程序不一致，最后在案件的实际执行中执行的内容也会千差万别。被征收人也会对程序产生误解，对司法的公正性产生质疑。

（三）多以形式审查为主，立法规范操作性不强

依照《房屋征收与补偿条例》规定，法院仅通过对行政机关申请执行时提供的材料进行书面审查，判断具体的房屋征收行为是否合法，是否正当。即只要从案卷上看，行政机关不是明显违法并损害被执行人的利益，并提交了补偿金额和存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料，法院就直接准予强制搬迁。但在一些情况下，法院审查掌握材料并不齐全，法官在审查标准上又缺乏必要的裁量权，无法根据新情况和新问题进行具体化分析，因而在很多情况下，面临强制搬迁问题，很多被征收人不愿意通过救济制度来维护自己的权利，有时候他们宁愿选择拒绝搬迁也不愿意走耗时耗力的行政复议或司法程序。另外，审查是否准予强制搬迁的标准是公共利益，我国的《征收与补偿条例》对公共利益进行了列举式的说明。但公共利益的具体含义至今尚未有一个准确的界定。在立法上准确具体的界定“公共利益”的确有一定的困难。但在实践中，具体案件情况不同，仅仅参照几款法律条文难以保证有效化解纠纷。而有些行政机关无视法律规定，越过法院冒险强拆，或者给法院施加压力，使得法院无奈下做出不合法的搬迁执行决定，这不仅会侵犯公民的合法权益，甚至会造成暴力冲突的严重后果，更会在一定程度上激化社会矛盾。另外，即使准予司法强制搬迁的决定合法，但由于未对法院或负责执行的行政机关所需承担的任务、责任的范围、职能等问题作出具体统一的规定，在具体执行中侵犯公民合法权益、违法搬迁的事件也时有发生。

三、完善我国司法强制搬迁执行制度的立法建议

笔者认为，我国现有的司法强制搬迁执行制度应从立法上系统完善。总的来说，要将现有散乱的规范体系予以整合，统一规则，出台专门的司法强制搬迁行政法规，将不同层级中的关于司法强制搬迁执行制度的分散规范集中，这样才能在制度上保障司法强制搬迁执行合法有效进行，解决房屋征收中的冲突。在此，笔者主要提供一点有益的立法建议。

（一）强化立法环境的制度性保障

1.完善司法独立的配套立法

我国司法权不独立。在现行的财政和人事制度下，法院在财政和人事编制上都受到地方政府的牵制，司法独立性很难保障。此外，法院在资源有限、人力欠缺、财政受控的情况下，经常受到行政权的干扰和压力。因此，很难保障公正司法，也很难实现《房屋征收补偿条例》的立法初衷。只有解决司法的独立性问题，才能有助于确保司法强制搬迁执行制度达到预期效果。

综上，必须为司法搬迁强制执行制度提供配套性的制度保障，使其拥有一个良好的制度运行环境。必须深化司法体制改革，保障司法权独立，尤其是要摆脱行政权的支配和干预。笔者认为应在司法人事制度和财政保障制度方面进行相关立法。在人事制度上，对于法院的人事组织编制进行专门立法，使法院的人事管理如选拔、任免、考核等脱离地方政府的人事编制，法官的任免要由司法系统独立选任或者由选举产生。在财政制度上，可以考虑将司法系统的财政体制独立出来，由中央财政统一将一定比例的财政预算划拨给最高人民法院，由最高人民法院按照一定的标准层层下拨给各级地方法院，确保司法系统的财政预算不受地方财政支出的限制。只有司法权获得应有的独立地位，司法机关才能抵御行政机关的不当干预，才能发挥司法强制搬迁执行制度的应有功效。

2.提高立法层级效力

立法缺失、立法效力层级不高等问题是导致实践中司法强制搬迁执行制度无法有效发挥的主要原因。房屋强制搬迁活动涉及面广，影响深远，迫切需要一部效力层级比较高的法律对其进行规范。但比较现有法律法规，只有最高人民法院颁布的《人民法院强制执行的规定》中对司法强制搬迁活动制定了一些规范，但其效力位阶不高，只有以法律或行政法规等更高效力的形式制定专门立法，才能避免无法可依，或者有法可依但操作性不强的局面，这样会更有利于搬迁效果的发挥。

3.财政立法方面的支持

在司法强制搬迁制度实施中，法院的定位具有多元性，法院可以是具体执行主体，也可以是监督主体。不论怎样定位都凸显了法院的重要性。大量案件进入法院，不可避免地会增加法院的人力物力消耗，这就要求在财政上对法院要给予支持。只有法律对法院具体执行、法院监督行政机关的人员设置和财政分配都做以明确规定，并通过立法确保司法强制搬迁执行的经济条件和资源，才能真正确保司法独立，并使法院有充分的物质资源和能力发挥自己的功能，以制约行政机关滥用权力，阻止违法搬迁或暴力搬迁行为。

（二）完善司法强制搬迁执行的具体规则

1.明确执行主体权能

在立法中，要将最高人民法院《人民法院强制执行规定》的第九条由选择性规范转变为确定性规范，最终确立“执裁分离”为主导的强制执行方式。通过发挥司法机关的审查监督职能来规范强制搬迁行为，在申请决定的裁定上体现的是审查功能，在强制搬迁的执行上体现的就是监督功能。从主体权能方面讲，应该在立法上明确赋予司法机关即法院暂缓权、中止权和监督权。

暂缓权是指司法机关在强制搬迁案件执行过程中，被搬迁人或者相关权利人向司法机关提交做出被执行房屋的行政决定可能违法的证据，法院经审查，认为搬迁行为的执行会造成难以弥补的损失并且停止执行不会损害公共利益，从而做出的裁定暂缓执行的权力。

中止权是指司法机关发现执行中有任何违法行为均可以做出停止执行的权力。这种权力可以在以下几种情况行使：第一，在实施强制搬迁过程中，如果发现执行预案不完备或者司法强制搬迁行为存在不宜再继续执行的情形的，受案法院应停止强制执行；第二，强制搬迁执行主体的执行行为侵害被强制执行人的生命权、财产权、人身健康权等合法权益的；第三，当事人以极端行为相威胁以对抗强制搬迁从而可能出现人身伤亡等恶性事件时。针对上述情况，司法机关应当及时予以制止或事前采取相应的预防措施，避免损害或者恶性矛盾事件的发生及扩大。

监督权是指司法机关监督强制搬迁执行机关权力的行使，对实施机关的行为内容、行为方式进行监管和督促。尤其是对于实践中的“黑拆”①“黑拆”的定义，来源于北京航空航天大学法学院兼职教授王才亮。他因长期代理征地拆迁案件而闻名。黑拆就是非司法执行也非行政执行，而又未经房屋的所有人或使用人同意而对房屋予以拆除的行为.和“误拆”②“误拆”是指一些地方政府为掩盖黑拆的一种托词。参见王才亮新浪博客：《2012年度拆迁报告》http：／／blog.sina.com.cn／s／blog＿49858b220102e35h.html最后访问时间2013－3－29.行为，司法机关有权暂缓搬迁行为，并对错误的执行行为予以纠正，避免损害的扩大。司法机关监督职能的确立可以更好地保护相对人的合法权益，纠正违法和不良的搬迁行为。

2.统一具体执行内容和执行方式

全国各个地方关于司法强制搬迁执行内容和执行方式的规定有一定的差异，涉及执行程序的条款规定也缺乏较强的操作性。以下是笔者对于细化房屋司法强制搬迁执行规则的几点建议：

首先，完善管辖规定。《人民法院强制执行的规定》中的第一条为“申请人民法院强制执行征收补偿决定案件，由房屋所在地基层人民法院管辖，高级人民法院可以根据本地实际情况决定管辖法院。”该条规定了管辖法院为房屋所在地法院，但该条规定在操作时有很多不便之处。首先，未规定管辖法院的具体部门，如是由房屋所在地法院的行政庭具体管辖，还是根据实际另行设置独立的法庭管辖。其次，该条规定没有充分考虑地方行政权的干预，为了避免地方政府向同级司法机关施加压力，笔者认为可以考虑异地管辖或者是向本级政府同级法院的上一级法院申请管辖。

其次，统一执行方式。在执行过程中，各地区的实施方式不尽相同。笔者认为可以在各地区好的和操作性强的执行方式中予以借鉴，尽快建立统一的执行方式和执行程序，避免各个地方以没有相关规定为借口，而盲目搬迁侵害相对人合法权益。如可以借鉴上海在搬迁执行方式中规定的财产公证制度。在《上海高院搬迁意见》第23条二款规定：“在执行过程中，政府部门应向法院提交公证机关就被拆除房屋有关事项出具的证据保全书。”司法强制搬迁执行完毕也就意味着房屋在物理上的消灭，如果在执行前没有一定的证据保全及公证程序，一旦执行完毕后被征收人对执行行为或者强制决定提出异议，被征收人就会因为缺乏证据而直接丧失救济的可能。事前的财产公证有利于被征收人在房屋和房屋财务灭失后仍有获得救济的可能，保障司法强制搬迁执行前和执行后被征收人的合法利益。进一步讲，证据保全制度也监督了行政权的运行，防止强制权的滥用。

最后，统一执行内容。虽然在《房屋征收与补偿条例》中规定了房屋搬迁强制执行中的对象是为了公共利益需要，由行政机关做出搬迁决定，并申请法院执行的房屋。但在实践中，规避新条例的情况时常发生，很多地方只考虑经济利益，搬迁房屋并不全是为了公共利益的需求。在具体执行时，也时常出现上有政策，下有对策的矛盾现象。为了避免类似问题的发生，我们在立法上要从近期和长远的角度进行考虑。在近期，有关具体的执行标的、执行的原则、执行范围等实施细则需要在最高院的司法解释中进一步完善。在远期，司法强制搬迁的规定笼统，缺少操作规则且现有的司法解释效力层级不高，各个地方重视程度不高，我们必须尽快制定房屋搬迁领域效力等级较高的专门立法，统一执行内容。坚决杜绝各个地方有法不依或规避法律的现象。

［1］ 王娣.强制执行法学［M］.厦门：厦门大学出版社，2011：2.

［2］ 叶必丰.行政法与行政诉讼法［M］.武汉：武汉大学出版社，2008：39.

［3］ 胡建淼.行政强制法研究［M］.北京：法律出版社，2003：109.

［4］ 姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：123.

［5］ 苏力.制度是如何形成的［M］.广州：中山大学出版社，1999：92.

［6］ 陈金钊.诠释“法治方式”［J］.新疆师范大学学报：哲学社会科学版，2013（2）：1－17.