贾婷婷

道德法律化就是将一定的道德理念和道德规范或规则以法律法规的形式予以表现或进行规定，使违背这些道德理念和违反这些道德规范的行为，不仅受到道德谴责，还要受到法律的制裁。市场经济快速发展，人们过度关注利益而忽视道德。道德法律化是推进社会主义道德建设的重要途径之一。

一、道德向法律的转化方式

道德向法律转换主要通过2种方式来实现：一是道德向法律原则的直接转化，一是道德向具体法律规则的间接转换。法律原则指 “法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”。法律规则即规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定［1］。法律原则具有概括性、抽象性、模糊性的特点，没有具体的相关法律后果规定，这与道德的特点相似。一定的道德理念、道德规范或规则可以直接上升为法律原则，如公平、正义、自由、平等。法律规则具有具体性、明确性、可操作性的特点，对相关的法律后果、法律责任有具体的规定。一定的道德理念、道德规范或规则要上升为法律规则，必须运用专业的法律技术手段进行划分和整合。在这个过程中，要明确法律规则的具体适用条件或情况及相关条件或情况下的具体行为规则，明确符合或违反规则所要承担的法律后果。道德上升为具体的法律规则必须要坚持具体性、有效性的原则，否则，解决不了现实问题，还会损害法律的权威。以“常回家看看”入法为例，这一道德法律化实践自2013年7月1日实施以来就面临诸多现实困境，没有收到预期的效果，原因主要在于相关规定缺乏可操作性，没有相应的惩罚措施。《老年人权益保障法》第18条规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需要，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应该经常看望或问候老人。”但是，相关法律规则中没有明确“忽视”“冷落”如何判定，“经常”的含义也不具体，没有规定对家庭成员违反规定的处罚措施，也缺乏对在外的家庭成员回家看望老人的保障制度（如假期、费用等）。

二、可以法律化的道德类型

富勒在《法律的道德性》中区分了“义务道德”与“愿望道德”。义务道德“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。愿望道德是“善的生活的道德、卓越的道德及充分实现人之力量的道德”［2］。博登海默认为在道德价值的等级体系中可以区分两类要求和原则：第一类包括社会有序化的基本要求；第二类包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则［3］。哈特主张把道德划分为社会存在所必需的基本部分和非基本部分，基本道德是那些对任何社会的存在都不可缺少的限制和禁令，也就是霍布斯和休谟所概括的社会生活所必需的最低限度的道德，其他的道德都是非基本的［4］。他们对道德的划分实质上都是将道德分为高低不同的层次。

探讨法律化道德的类型，可以借鉴哈特提出的“基本道德”和“非基本道德”的概念。笔者认为，应将基本道德的范围适当扩大，它应该是指维护特定社会的正常秩序、保证人们正常生活所不可缺少的道德。判断某一道德是否应该或者可以法律化，不应该以“任何社会的存在都不可缺少”为标准，需要具体问题具体分析，因为不同国家、不同时期的法律化道德的范围是不同的。维护特定社会的正常秩序、保证人们正常生活所不可缺少的基本道德，是可以法律化的。那些追求完善生活、理想境界的愿望和要求的非基本道德，是不应该也不可以法律化的，因为法律无法强制一个人达到他应该达到的优良程度或理想境界。

三、道德法律化的原则和标准

将维护特定社会正常秩序、保证人们正常生活所不可缺少的基本道德法律化，对我国社会转型期的道德建设有着重要作用。对特定的社会阶段而言，并不是所有的基本道德都需要上升为法律。在分析某一具体的基本道德是否需要法律化时，必须严格遵循一定的原则和标准。过度的道德法律化等于是使法律介入不宜或不应介入的道德领域，一方面它会使人们丧失许多自由，造成社会的紧张与压抑状态，不利于社会的稳定和健康发展；另一方面它会增加法律执行的成本，会出现一些只是原则性的规定而无实质法律效应的法律规范，损害法律的权威。

（一）符合国情，与时俱进

道德法律化受多方面的因素影响和控制，如统治阶级的意志、民族历史文化传统、国民素质、监管难度及道德法律化成本等。不同的国家，同一国家的不同时期，道德法律化的判断标准和原则是不一样的。20世纪60年代新加坡的精神文明建设取得了显著的成就，我们可以借鉴其成功的经验，但不能照搬他们的一些法律法规。如在当时的新加坡，随地吐一口痰或者小便不冲厕所，按规定要罚款1 000新币。显然，我们不能照搬这样的规定。要求“忠君”、要求妇女“三从四德”、要求严格遵守婚约等，随着社会的发展，早已由原来的基本道德变成了非基本道德；而要诚实信用、不得酒驾、不得见危不助、要常回家看看等，则由原来的社会非基本道德变成了现在的社会基本道德。随着经济和科技的发展，又有许多新的道德问题出现，如现在的克隆现象、网络安全等。

判定某一具体的基本道德是否应该或需要法律化，必须尊重中华民族的历史文化传统，具体问题具体分析。要从当前的具体国情出发，根据社会发展状况，适时修订法律法规。

（二）保障个人自由，尊重个人隐私

法律具有强制性，在一定程度上会限制个人的自由。法律的制定、实施要得到广大民众的支持，必须最大限度地保障个人的自由，尽可能尊重个人隐私，不适合上升为法律的基本道德不能进入法律领域。这也是我国至今没有对同性恋、婚前同居、安乐死等作出明确规定的原因。

涉及个人自由和隐私的行为，危害到了公众的利益、伤害了公众的感情，就需要根据具体影响、伤害程度，依据道德法律化的原则和具体标准来判定是否要将相关的道德法律化。2014年11月卫生计生委起草了《公共场所控制吸烟条例（送审稿）》，这是我国首次制定在全国范围内全面控烟的行政法规。目前，我国是世界上最大的烟草生产国和消费国，也是受烟草危害最严重的国家之一。全国吸烟人数超过3亿，7.4亿非吸烟人群遭受二手烟的危害，每年死于吸烟相关疾病的人数达136.6万，约10万人死于二手烟的“暴露”导致的相关疾病［5］。吸烟虽是个人的自由，但在公共场所吸烟时已经严重危害到他人健康，危害到了国家的形象和发展，因此将有关的道德法律化就是必要的。

（三）弥补道德局限，适应公众需求

道德和法律的明显区别，在于道德偏于自律，主要靠人的内心自觉实施；法律偏于他律，主要靠国家强制力来推行。当然，道德也有他律的一面。道德的“他律”来自社会舆论［6］。当社会舆论对社会上的不良行为或现象不能有效遏制时，便意味着道德对这种行为或现象已经失去“他律”的作用。如果这种不良行为或现象损害他人的利益、伤害公众的感情、危害社会正常的秩序，超出了社会成员普遍可以容忍的程度，那就必须借助法律的手段来遏制其发生，将相应的道德法律化。例如，中小学教师体罚学生、骚扰学生和高校教师学术造假、抄袭剽窃等现象，原本属于师德问题，媒体多次报道，社会舆论也常常加以谴责，但是这些现象依然存在而且还愈演愈烈。这说明道德的自律与他律作用，对于这些行为主体已经失效。因此，教育部在2014年先后出台了《中小学教师违反职业道德行为处罚办法》和《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》，前者将中小学教师体罚学生、骚扰学生、要求学生有偿补课等10种行为划定为“违反师德”，将视情节轻重分别给予相应处分；后者涉及对教学科研、招生推优、兼职兼薪、生活作风等方面的7条规定（又称“红七条”），如有违犯，最高将给予开除或解聘的处罚，并且要追究学校负责人的责任。这一道德法律化的做法是当前社会所必需的，是在道德法律化的限度之内的。

（四）社会成员普遍可以接受和遵守

法律要得以贯彻实行，必须得到社会成员普遍的支持和遵守。因此，法律化的道德必须是可以被社会成员普遍接受和遵守的道德，是为了维护人民利益而必须坚持的道德。以“应助而不助”的入法为例。“应助而不助”是指有条件而又不会损害救助人根本利益的情况下却不去帮助、救济别人的现象。“应助而不助”在我国迟迟没有入法，一个主要的原因就是考虑到社会成员普遍能不能遵守的问题。“应助而不助”事件屡屡发生，不能完全归因于市场经济环境中人们只看中利益而导致国民素质的普遍下降、同情心缺失，同时也有国家对保障救助人利益的法律法规缺失的原因，“彭宇案”就是“英雄流血又流泪”的一个例证。因此，只有首先在法律上充分保证救助人的利益，救死扶伤、扶危济困才能真正成为社会普遍可以遵守的道德。没有这个前提，将“应助而不助”入法，则不能避免“英雄流血又流泪”现象的继续发生。所以，一种道德该不该入法、能不能入法、如何入法，首先要考虑是否能保障最广大人民的利益，能否得到社会普遍成员的接受和遵守。

总之，一定限度的、有效的道德法律化，已成为我国新时期道德建设的重要途径。在将某些基本道德法律化的过程中，要根据特定社会阶段的实际需要，严格遵循道德法律化的原则和标准。只有这样，法制建设与道德建设才能互相促进，相得益彰。

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：91-96.

[2]富勒.法律的道德性[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：7-8.

[3]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：542.

[4]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996：430.

[5]2014年12月10日国家卫生计生委例行新闻发布会文字实 录 [EB/OL].（2014-12-10）.http：//news.163.com/14/1210/13/AD3V5FEL00014SEH.html.

[6]崔永东.道德与中西法治[M].北京：人民出版社，2002：25.