□马火生（广州市政府法制办公室法律事务处，广东广州510032）

关于土地划拨中“非营利性”界定的思考

□马火生（广州市政府法制办公室法律事务处，广东广州510032）

土地使用权是价值重大的资产，通过划拨方式取得土地使用权意味着无偿的或者只付出极少的土地取得成本，非营利性的设施用地可以通过划拨方式取得土地使用权，如何界定“非营利性”关系到土地使用权这一重大国有资产的处置及流失问题。本文对现有的法律规定进行了梳理，并结合各地的实践经验，提出“非营利性”界定的几点意见。

划拨；非营利性；资产；梳理

一、“非营利性”界定的存在问题及分析

根据《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）的规定，非营利性邮政设施、教育设施、体育设施、公共文化设施、医疗卫生设施和社会福利设施用地可以通过划拨方式提供土地使用权，对于由财政投资的邮政设施、教育设施、体育设施、公共文化设施、医疗卫生设施和社会福利设施用地毫无疑问可以通过划拨方式提供土地使用权，但在民营资本参与上述设施用地的情况下，如何界定《划拨用地目录》中的“非营利性”，有关法律规定并不清晰，而这关系到土地使用权这一重大国有资产的处置及流失问题。

（一）目前关于“非营利性”界定存在的制度设计问题

1.《划拨用地目录》未对“非营利性”进行界定。

《划拨用地目录》虽然规定了非营利性邮政设施、教育设施、体育设施、公共文化设施、医疗卫生设施和社会福利设施用地可以通过划拨方式提供土地使用权，但是《划拨用地目录》对于划拨用地过程中如何界定“非营利性”并未进行规定，目前也无其他相关规定对《划拨用地目录》中的“非营利性”作出解释。

2.其他法律文件对“非营利性”的界定存在标准不统一的问题。

（1）《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于民办非企业单位“非营利性”的规定：只要进行民办非企业单位登记的组织都可以认定为非营利性组织

《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年国务院令第251号）第二条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”第二十五条规定：“民办非企业单位从事营利性的经营活动的，由登记管理机关予以警告，责令改正，可以限期停止活动；情节严重的，予以撤销登记；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

（2）《企业所得税法实施条例》关于“非营利性”组织界定的规定：“非营利性”应当满足七项条件。

《企业所得税法实施条例》（2007年国务院令第512号）第八十四条规定：“企业所得税法第二十六条第（四）项所称符合条件的非营利组织，是指同时符合下列条件的组织：（一）依法履行非营利组织登记手续；（二）从事公益性或者非营利性活动；（三）取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；（四）财产及其孳息不用于分配；（五）按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；（六）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利；（七）工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产。”

（3）《中华人民共和国教育法》关于“非营利性”的规定：举办学校不得以营利为目的，经批准举办的学校和其他教育机构可认为属于“非营利性”的机构。

1995年开始实施的《中华人民共和国教育法》第二十五条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”

（4）《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》关于“非营利性”医疗机构的规定：从医疗机构的设立目的和收入用途判断是否“非营利性”。

《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）第一条规定：“非营利性医疗机构是指为社会公众利益服务而设立和运营的医疗机构，不以营利为目的，其收入用于弥补医疗服务成本，实际运营中的收支结余只能用于自身的发展，如改善医疗条件、引进技术、开展新的医疗服务项目等。”

（5）《广州市社会福利机构管理办法》关于“非营利性”民办社会福利机构的规定：根据机构性质及登记方式判断是否“非营利性”。

《广州市社会福利机构管理办法》（穗府办〔2010〕3号）第十一条规定：“民办社会福利机构取得《社会福利机构设置批准证书》后，应当根据机构性质，依法履行登记手续：（一）属非营利性民办社会福利机构的，依照民办非企业单位登记管理规定办理民办非企业单位登记；（二）属营利性民办社会福利机构的，依照工商管理有关规定，到工商行政管理部门办理企业登记。

（二）关于“非营利性”界定相关规定的分析

从《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定可以看出，进行民办非企业单位登记的组织都属于非营利性组织，而根据《企业所得税法实施条例》的规定，履行非营利性组织登记只是成为享受免税资格的非营利性组织的其中一个条件，要成为《企业所得税法实施条例》中享受免税资格的“非营利性组织”，必须同时满足其他六个条件才可以。即《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《企业所得税法实施条例》关于非营利性组织的界定标准并不相同。

同时，《中华人民共和国教育法》和《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）也提出了关于界定“非营利性”的不同标准：根据《中华人民共和国教育法》的规定，不得以营利为目的举办学校和其他教育机构，因此可以认为经批准举办的学校和其他教育机构都是属于非营利性的；而《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）则从医疗机构的举办目的、收入使用情况进行界定“非营利性”。因此，各领域的法律法规及有关规定关于“非营利性”的规定并不一致。

因《划拨用地目录》未对“非营利性”作出界定，需要借助其他法律法规规定对划拨用地过程中的“非营利性”进行界定，而从以上分析可以看出，法律法规及有关规定关于“非营利性”的界定标准并不相同，因此，《划拨用地目录》中的“非营利性”无法具体以其中的某个规定作为唯一依据来判断。《民办非企业单位登记管理暂行条例》的标准相对宽松，《企业所得税法实施条例》的标准则较为严格。如果某个组织在成立阶段需要用地时，因尚未进行民办非企业单位登记和开展经营活动，《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《企业所得税法实施条例》则都无法作为判断“非营利性”的依据，则只能通过其他行业规定如《中华人民共和国教育法》、《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）等进行界定。

二、关于“非营利性”界定的实践操作

（一）外地关于“非营利性”界定的实践操作

目前，对划拨用地中“非营利性”作出规范界定的是江苏省政府制定的《江苏省人民政府办公厅关于印发江苏省划拨用地目录的通知》（苏政办发［2003］96号），其对“非营利性”进行了解释规定：“本目录中所称非营利性，是指不是以营利为唯一或主要目的、项目具有为公共利益服务性质。”从该规定可以看出，公益性是判断“非营利性”的标准。在我国其他城市中，北京、上海、深圳、成都等市尚未出台本地关于“非营利性”标准的具体规定，在实践操作中，各个城市对于“非营利性”公益设施用地的土地划拨界定标准和程序未确定统一标准，都是由各行业主管部门根据本行业的法律法规及实践对是否“非营利性”进行具体判断和认定。

（二）广州市关于“非营利性”界定的实践操作

目前的实践操作中，国土部门以2007年国土资源部主持修订《划拨用地目录》的修订稿（尚未正式发布）作为划拨用地的参考，该修订稿中对可划拨用地的“学校”、“幼儿园”、“非营利性体育设施”“非营利性文化设施”等概念都作出了解释。对于划拨用地中的“非营利性”从以下几个方面进行把关：一是发展改革部门的立项；二是项目的资金来源；三是税收情况。

财政部门则主张，为保证我市土地出让金应收尽收，划拨用地中的“非营利性”应当采用严格的标准。

教育部门认为，根据《中华人民共和国民办教育促进法》的规定和精神，民办教育事业属于公益性事业，无论投资人是否要求取得回报，对于实施学前教育、学历教育及特殊教育（盲校、聋哑学校等）的教育设施用地都应属于非营利性教育设施用地，可以通过划拨方式提供土地使用权。

卫生部门认为，《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫医发〔2000〕233号）划分了非营利性医疗机与营利性医疗机构，且在卫生部门颁发的《医疗机构执业许可证》中也注明医疗机构的“非营利性”或“营利性”性质，根据《医疗机构执行许可证》就可以看出是否“非营利性”，在决定是否以划拨方式提供非营利性医疗卫生设施土地使用权时，也可以先征求卫生部门的意见。

民政部门认为，根据《广州市社会福利机构管理办法》（穗府办〔2010〕3号）的规定，民办社会福利机构根据机构性质可以申请属于营利性还是非营利性的，对于申请非营利性民办社会福利机构的，应当进行民办非企业单位登记并按照非营利性民办社会福利机构进行管理，也就可以通过划拨方式提供土地使用权。

体育部门认为，不能以是否开展经营作为判断“非营利性”的依据，只要属于《划拨用地目录》中的体育设施用地，都可以通过划拨方式提供土地使用权。

从以上外地省市及广州市相关部门对“非营利性”的界定中，可以看出界定标准不统一的问题，而标准不统一必然就带来土地划拨政策执行中的一系列问题：一是产生巨大的寻租空间，各部门都可以任意对“非营利性”进行解释；二是导致土地受让人之间的不公平，界定为“非营利性”的，可以不交土地出让金，而界定为“营利性“的，则需要支付巨额的土地出让金；三是导致国有资产的流失。

三、关于土地划拨中“非营利性”界定的建议

根据对有关法律法规规定及各地供地政策的分析，对于民营资本参与的教育设施、医疗卫生设施、社会福利设施、公共文化体育设施和邮政设施用地中如何界定属于《划拨用地目录》中的“非营利性”，提出以下处理建议：

（一）建议分类处理

1.教育设施用地。

（1）公办学校、出资人捐资或者不要求取得合理回报而举办的民办学校的教育设施用地可直接认定为非营利性教育设施用地，通过划拨方式提供土地使用权。

（2）民办学校出资人要求取得合理回报的教育设施用地，应通过对投资主体、投资方式、投资目的、学生缴费情况、学校资产管理和利润分配等方面进行具体判断，如明显有营利行为的，不应以划拨方式提供用地，如公益性明显，且申请人承诺非营利性，可以以划拨方式提供用地，但在划拨时设定严格的用地条件，并约定一旦发现不符合条件的，则收回划拨的土地使用权，如可以考虑设定该项目用地不得改变用途，用于学校的建设、维护和教学设备的添置、更新等的发展基金不得低于学校年度净资产增加额或者净收益的50%（或更高），向学生收取费用不得超过同类型公办学校的两倍或三倍等条件，确保该教育设施用地的公益性和非营利性。

2.医疗卫生设施用地。

卫生部门颁发的《医疗机构执业许可证》注明“非营利性”性质的医疗机构申请医疗卫生设施用地的，可以通过划拨方式提供土地使用权，如尚未取得《医疗机构执业许可证》却又需要划拨用地的，建议土地行政主管部门对用地单位设定以下用地条件：在一定期限内无法取得非营利性的《医疗机构执业许可证》的，将收回土地使用权。

3.社会福利机构用地。

已经通过民办非企业单位登记的非营利性民办社会福利机构申请社会福利机构用地的，可以通过划拨方式提供土地使用权。如民办社会福利机构尚未进行民办非企业单位登记却又需要划拨用地的，建议土地行政主管部门对用地单位设定以下用地条件：在一定期限内无法取得非营利性民办社会福利机构登记的，将收回土地使用权。

4.公共文化、体育设施用地。

属于《公共文化体育设施条例》（2003年国务院令第382号）规定的向公众开放用于开展文化体育活动的公益性的图书馆、博物馆、纪念馆、美术馆、文化馆（站）、体育场（馆）、青少年宫、工人文化宫等的建筑物、场地和设备，可以通过划拨方式提供土地使用权。

5.邮政设施用地。

根据《广州市城市规划管理技术标准与准则》（修建性详细规划篇）第4节“居住用地修建性详细规划”的规定，邮政所等邮政设施属于小区应配套建设的市政公用设施，配套设施用地在住宅小区土地出让时一并出让，除此以外，邮政企业如需要新增建设用地，则应当通过有偿使用方式取得土地使用权。

（二）厘清“非营利性”的界定程序

建议由土地行政主管部门根据上述分类处理标准确定用地项目是否属于“非营利性”，拟定供地方案。如情况复杂，土地行政主管部门认为根据上述分类处理标准仍无法确定用地项目是否属于“非营利性”的，可以分别征求教育、卫生、民政、体育或文化等行政主管部门的意见。

（三）建议加强对划拨用地的后续监管

在民营资本参与的情况下，对于以划拨方式提供土地使用权的，项目用地单位应当确保该用地项目的公益性和非营利性，教育、卫生、民政、体育和文化等行政主管部门应当加强对项目用地单位的日常监管，对于发现项目单位将“非营利性”擅自改为“营利性”的，除了按照有关法律法规进行处罚外，还应当及时通知土地行政主管部门，由土地行政主管部门收回土地使用权。

（四）建议研究、尝试通过租赁、作价出资或入股等方式提供土地使用权，并制定相关规范性文件进行规范

根据《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。”《土地管理法实施条例》第29条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”从以上规定可以看出，《物权法》和《土地管理法》关于供地方式的规定并没有限制只有出让和划拨两种方式，而《土地管理法实施条例》则进一步明确了土地有偿使用的方式包括出让、出租和作价出资或入股。因此，在民营资本参与的教育设施、医疗卫生设施、社会福利设施和公共文化体育设施等项目中，可研究、尝试通过租赁、作价出资或入股等有偿使用方式提供土地使用权，并可在租赁合同或作价出资或入股合作合同中明确用地条件、期限和违约责任等，这样既有利于申请用地者取得土地使用权，鼓励民营资本参与公益设施建设，又有利于土地用途的管制。

□责任编辑：李书耘

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1003—8744（2015）05—0048—05

2015—8—21

马火生（1981—），男，广州市政府法制办公室法律事务处主任科员，主要研究方向为合同及土地管理法律事务。