蔡继明

（清华大学 政治经济学研究中心，北京 100084）

近些年来，随着我国城市化的快速推进，原有的城乡二元结构和城市内部农民工与市民新的二元结构之间的矛盾在土地这个领域日益凸显，土地制度改革引起社会越来越普遍和密切的关注，相关问题的争论也越来越激烈。

一、市场是否在土地资源配置中起决定性作用

中共十八届三中全会决定指出，全面深化改革的重点是经济体制改革，而经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。然而，有一种观点认为，在土地资源配置中市场不能起决定性作用，而是规划和用途管制起决定性作用。①这种观点是值得商榷的。首先，使市场在资源配置中起决定性作用，最重要的就是要通过让要素市场配置经济资源。中共十八届三中全会决定强调的市场起决定性作用的领域是全覆盖的，土地作为最基本生产要素之一，要实现其有效配置，毫无例外也应该让市场起决定性作用。其次，强调市场在土地资源配置中起决定性作用，并非完全否定政府的作用。因为即使是完全市场经济国家，当由于信息不完全以及外部性和垄断导致市场失灵时，政府这只看得见的手就要进行必要的调节，更何况土地的利用还要符合规划和用途管制。但土地利用规划和用途管制也是以尊重市场规律和保护产权主体利益为前提的。

鉴于我国以往在土地资源配置中往往是用计划指标取代市场供求关系，以长官意志修改土地利用规划，用所有制歧视取代土地用途管制，②用政府单方面确定征地补偿标准取代公平的按市价补偿原则，以至于不仅造成城市建设用地粗放使用、供不应求、房价居高不下，而且造成对农民土地权益的严重侵害，激化了城乡矛盾和官民矛盾。所以，要强调在土地资源配置中也必须让市场起决定性作用，政府只有尊重市场规律和土地产权主体的利益，才能通过制定科学合理的规划和平等的用途管制政策更好地发挥辅助作用。③

二、有关土地法律法规的修订是否涉及宪法

国土资源部部长姜大明在解读中共十八届三中全会后土地制度的发展方向时指出：建设用地城乡统一需先修正相关法律，其中包括《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规。同时，加快推进建立统一建设用地市场的相关制度建设。抓紧研究出台农村集体经营性建设用地流转条例、农村集体土地征收补偿安置条例。④姜大明部长列举的有关土地制度一系列需要修改的法律中，唯独没有提到宪法。然而上述这些法律之所以禁止农村集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农建设，禁止农村集体建设用地抵押，之所以规定任何单位搞建设必须申请使用国有建设用地，集体土地只有通过征收为国有建设用地才能出让，根本原因在于宪法中存在着城市土地国有制和公益性征地原则的二律背反。

一方面，《宪法》规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，这就意味着凡是城市化和工业化新增的土地需求，无论是公共利益的需要，还是非公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为（即把农村集体所有的土地转变为国有土地）来满足；而另一方面，《宪法》又强调，国家只有出于公共利益的需要，才能对农地实行征收或征用。很明显，要满足前一种要求，就会违反后一种规定；而要坚持后一种规定，又不能满足前一种要求。

正是由于宪法中存在着上述二律背反，因此，《土地管理法》一方面规定国家为了公共利益的需要可以依法征收或征用农村集体土地并给以补偿，另一方面又规定凡是列入城市规划圈的土地都要征收。这显然是用城市规划偷换或取代了公益性征地原则。而《土地管理法》中上述两个规定无论去掉哪一个，都会与现行宪法相矛盾。要消除上述宪法中的二律背反，必须在坚持公益性征地原则（这是市场经济国家通行的一般原则）的前提下，允许城市国有土地和集体所有土地并存，从而在禁止非公益性征地的同时，允许农村集体建设用地进入市场，与国有建设用地同权同价。要贯彻中共十七届三中全会和中共十八届三中全会“建立城乡统一的建设用地市场”的精神，《宪法》中有关城市土地所有制的规定，应修改为“城市的土地以国有制为主体，多种所有制并存。”或者将《宪法》第10条第1款改为“城市规划区域内的土地，除由法律规定属于国家所有外，属于集体、企业或个人所有”。至少要将《宪法》第10条第1款修改为：城市的土地实行公有制，包括国家所有和集体所有。考虑到近期尚不具备修宪的可能，可以由全国人大常委会对《宪法》的相关条款做出新的解释：所谓城市的土地实行国有，仅仅是就1982年《宪法》公布时城市存量土地而言的；此后城市建设需要占用农村土地，只有公益性用地才能征收为国有土地，非公益性用地可以通过市场使用集体土地。

经过上述对《宪法》的修改或重新解释，就与中共十七届三中全会和中共十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场、允许农村集体建设用地进入市场并和国有建设用地同地同权同价的精神相一致了，《土地管理法》等一系列下位法的修改也就顺理成章了。

由此可见，现行的《宪法》不做必要的修改或解释，《土地管理法》以及其他一系列有关土地制度的法律法规的修改都很难推进。我国土地制度已经到了必须进行系统思考、顶层设计和全面深化改革的时候了。

三、农村集体经营性建设用地是否应做动态调整

中共十八届三中全会决定指出：“建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”中农办主任陈锡文在解读这段话时说：农村的集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和乡镇企业用地。只有过去的乡镇企业用地才算作经营性用地，才可以在符合规划和用途管制的前提下，进入城市的建设用地市场，享受和国有土地同等权利。⑤

问题在于，农村集体建设用地中绝大部分是宅基地，真正属于经营性建设用地即乡镇和村办企业用地所占比例很小。随着大量农村人口向城市转移以及新村建设和旧村改造，农民自住性宅基地所占比例会逐步缩小，公共设施用地也会相应减少，应允许由此节省出来的建设用地调整为经营性建设用地，从而逐步扩大农村集体经营性建设用地进入市场的规模，以满足工业化和城市化对土地的有效需求。即使是列入城市规划圈的农地，只要不是出于公共利益的需要，也不必再采取征收的方式变成国有建设用地，而应该允许农民集体所有的农地直接变成建设用地进入市场。也就是说，随着公益性用地范围的确定以及相应的征地范围的缩小，应该根据新四化协调发展的需要适时调整农村集体建设用地结构，实现经营性建设用地动态管理，才能构建起全国城乡统一的建设用地市场，使土地资源在全国范围内得到合理有效配置。

四、农村集体宅基地使用权能否转让、出租、抵押和担保

按照现行的《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》《担保法》以及国务院有关政策，农民的住房虽然是私有财产，农民拥有占有、使用、收益和处置的完整产权，但其宅基地所有权是集体的，不能出租和转让给集体成员之外的人使用，这实质上是限制了农民住房财产权抵押、担保和转让，从而堵塞了农民增加财产收入的渠道。中共十八届三中全会决定指出：“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”然而，陈锡文在解读这段话时却说：宅基地不等于农民住房财产权。宅基地是我国的特有概念，简单来说就是“自有的土地、自用的建筑”，即只能由本集体经济组织的成员申请，用于自住，不能建商业住房。农民对宅基地只有使用权，建在宅基地上的住房才是农民的私有财产，土地则属于农民集体所有。⑥

不错，农村宅基地是属于集体所有，但既然同样属于国家所有的城市土地可以有偿转让给包括外国资本家在内的私人使用，为什么农村集体所有的宅基地不能有偿转让给集体所有制成员之外的人使用？不仅如此，财产权是一种权利束（property rights），农民私有的住房是财产权，农民集体宅基地的使用权同样是农民住房财产权的组成部分，正如同城市国有的宅基地使用权是城市居民住房财产权的重要组成部分一样。中共十八届三中全会决定中所说的“农民住房财产权”从前后文来看，明明包括了集体宅基地使用权。陈锡文的解读显然是一种误读。

农村目前现行一户一宅政策，且宅基地大都无偿使用。随着农民收入水平的提高和人口向城市的转移，宅基地的分配应在保证一户一宅的基础上，允许一户两宅，从而至少允许非自住性宅基地使用权担保、抵押和转让。要建立进城落户农民宅基地有偿退出机制，赋予其农村宅基地使用权出租、担保、抵押和转让的完整产权，允许进城落户的农民用宅基地使用权换房（通过城乡建设用地增减挂钩），对于符合享受公租房条件的农民工，不能强迫无偿放弃原宅基地使用权。

五、城乡建设用地增减挂钩能否在农村集体之间实现

近些年来，为了缓解城市建设用地的紧张状况，国土资源部在一些省市推行了城乡建设用地增减挂钩试点，基本做法是离城市偏远的农村将粗放使用或闲置的宅基地复垦为农地，然后将其建设用地指标平移到相关的城市，由政府将城市周边相应数量的农地征收为国有城市建设用地。

这种增减挂钩一方面缓解了城市建设用地的供求矛盾，另一方面也使偏远农村的农民在一定程度上分享了工业化和城市化的成果。但是，这种做法并不符合《宪法》有关公益性征地的原则，因为其中绝大部分被征土地并非用于公共利益的需要。

建议改变以往城乡建设用地增减挂钩的方式，按照城乡建设用地市场一体化的构想，允许农村集体建设用地指标在农民（集体）之间流转，具体说，就是允许偏远地区的农民（集体）在将其节省的建设用地（包括宅基地）复垦后得到的建设用地指标，转让给城市周边的农民（集体），后者可以直接将其相应的农地转变为建设用地，或自主开发利用，或通过城乡统一的建设用地市场进行交易。

六、小产权房该不该合法化

小产权房是否违法，该不该合法化？官方的态度很明确：小产权房是“三违建筑”，即违法占地、违章建设、违规销售。

何为违法占地？《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。所谓小产权房恰恰是指村民在农村集体土地上建设并向城市居民销售的商品房。从这点来看，小产权房的确违反了我国的《土地管理法》。但是我们首先要问，《土地管理法》上述规定符合《中华人民共和国宪法》吗？我国《宪法》虽然规定城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，但国家只有出于公共利益的需要才能依法征收或征用农民的土地，这就意味着诸如住宅建设等非公共利益用地不必通过政府征收而转变为国有土地，从这点来看，农民在自己的土地上兴建商品房并不违反我国《宪法》，倒是现行的《土地管理法》的上述规定不符合《宪法》的精神而应该修改。当然，无论是城市国有土地还是农村集体土地的使用，都应符合国家的城乡统一规划和土地用途管制，那些占用耕地建设的小产权房的确违法了国家的《耕地保护法》。但据有关部门介绍，占用耕地建设的小产权房只占20%，而80%原本就是在农村集体建设用地上建设的小产权房似乎不存在非法占用耕地的嫌疑。当前国土资源部、农业部以保护耕地为名对小产权房兴师问罪，似乎有些师出无名。

问题在于，现行的土地管理法规定，农村集体建设用地只能用于建设农民自住的房子、公共设施和乡镇村办企业，不得用于商品房等房地产开发。这里我们要指出，《土地管理法》的上述规定有诸多不合理之处。首先，农民个人或集体通过旧村改造、新村建设或提高容积率，可以节省出大量宅基地，如果禁止将其中至少一部分用于商品房开发，不仅不利于农村集体建设用地的集约和节约使用，而且也堵塞了新村建设的资金来源，因为很多新村建设和农民居住环境的改善都是以这些商品房的出租出售来弥补建设资金缺口的。其次，国家在法律上之所以设置农村集体建设用地，除了前述为了满足农民居住和公共设施的需要外，无非是想让农民通过发展非农产业增加收入。既然农村集体建设用地可以用来建乡镇企业，如果乡镇企业破产倒闭或兼并重组，或经营状况恶化，为什么不能允许通过房地产（包括小产权房）开发使农民增加更多的收入呢？至于说小产权房没有经过规划部门批准，那恰恰是因为小产权房是建设在农村集体土地上的，政府有关部门是不可能批准的——而一旦由政府把相关的土地征收为国有，规划自然就会被批准，当然，小产权房也就变成大产权房了。

由此可见，现行的《土地管理法》明显存在着对农村集体土地所有权的歧视，相关条款必须修改。那么，何为违章建设？从调查中了解，许多小产权房的建设在容积率、绿地、楼间距、消防等方面不符合国家建筑标准，存在着很多“握手楼”“拥抱楼”“亲吻楼”。这固然属于违章行为。但之所以长时间存在大量违章建筑，恐怕和政府监管不力或根本不作为直接相关。比如，深圳“国有土地”上之所以近50%的住房都是“违章建筑”，显然在一定程度上是地方政府“报建不批、违建不究”造成的。千百年来，农民世世代代在自己的土地上和村落里建造住宅，绝大多数都是中规中矩的，之所以出现如此多的“违章建造”，恰恰是在他们的建设行为不被官方认可而私搭滥建又无人追究的情况下发生的。如果法律承认农民拥有在集体建设用地上从事房地产开发（包括小产权房）的权利，并将小产权房的开发纳入城乡统一规划，同时加大政府对土地用途管制的力度，上述大量的违章建筑自然就会消失。最后，何为违规销售？所谓“违规销售”是指农民把集体土地上建设的商品房卖（或租）给了集体所有制以外的成员，从而违反了国务院三令五申禁止城镇居民到农村买房或租地建房的规定。⑦

其实，笔者理解国务院之所以做出上述规定，主要是担心城镇居民到农村购房会助长非法占用耕地的行为，但保护耕地不能因噎废食，禁止农村集体建设用地上的小产权房进入市场。特别是农民住房只允许卖给本集体土地所有制成员，禁止城镇居民到农村买房或购买宅基地建房，这一方面限制了居民居住和迁徙的自由，另一方面也不利于城乡融合与城乡一体化的发展。

有人认为农民的宅基地是作为集体所有制成员享受的一种福利，城镇居民到农村买房或租地建房，会损害农民的利益。这显然是一种误解。农民向城市居民出售小产权房，其中只涉及农村集体宅基地使用权的转让，而且这种转让是有偿有期的，转让双方是平等互利的，何来损害农民的利益？国有土地的使用权可以有偿转让给私营企业甚至外资企业使用，这丝毫没有改变国有土地的性质，为什么集体所有的宅基地（或更一般的建设用地）不能有偿转让给集体所有制成员以外的个人或企业使用呢？不仅如此，禁止城镇居民到农村买房，也堵塞了农民增收的一条渠道，这不符合政府增加农民财产收入的惠农政策。

其实，小产权房利大于弊、功大于过，应该合法化。小产权房的买卖，既是农民对城乡二元土地产权的积极抵制，又是城市居民对城市住房价格居高不下的无奈选择。首先，建设小产权房的村镇集体和村民都可以通过小产权房的建设在房地产市场的发展和城市化进程中分得一杯羹，也使得大量集体土地进入市场流转起来，创造了更大的收益。其次，城市居民可以购买到价格相对合理的住房，在一定程度上缓解了住房难的问题。甚至许多公务员、领导干部和社会名流都购置了高档小产权房（其中许多是大宅院和别墅），大大改善了住房条件。再次，在政府保障性住房供给严重不足的情况下，对大量进城务工农民以及外地务工人员来说，小产权房实际上发挥了保障性住房的作用，这无疑有助于加快我国的城市化进程。

当然，小产权房的存在无疑会减少了地方政府土地出让金收入，但随着小产权房进入市场，城市大产权房的价格会趋于合理，从而使部分中低收入居民也能买得起或租得起，这就会减轻政府提供保障性住房的压力，从而减少政府的财政支出，同时会降低农民工进城落户的住房门槛，有助于提升真实的城市化水平，从根本上缓解民工荒的压力。

所以，既要看到小产权房违规违法违章的一面，也要看到小产权房增加农民财产性收入、为城市低收入居民和农民工及外来人口提供廉价住房的合情合理的一面。所以，对小产权房的整治，既要尊重其历史，也要正视现实，更要立足长远，要本着改革的精神，标本兼治。可行的选择是在立即叫停在建在售的小产权房的同时，按照上述中共十八届三中全会的精神修改和完善相关的土地法律法规和国务院政策，使已建成的、在建的和以后新建的小产权房在符合规划和用途管制的前提下合法入市。对于城中村也应按照党的十八届三中全会的精神，在不改变集体土地所有权和符合城市规划及用途管制的前提下，允许农民自行改造。

七、确保粮食安全的长效机制

保证国家粮食安全的成本应该由全体国民承担，而不能只由农民承担；压低粮价、限制农地转用、种粮补贴低微，是既要马儿跑得好，又要马儿不吃草的政策，不可能确保国家粮食安全无忧。

如果从制度上限制农地转用，就应该从政策上保证种粮的农民不低于土地转用后的收益。因此，建议不仅要对新增建设用地征收耕地占用税，而且要对新中国成立以来所有占用的耕地，都要征收耕地占用税。由此形成耕地保护基金，用这个基金的收益，按照比例补贴给承担了耕地保护的地区和农民。总之，既然民以食为天，既然粮食安全如此重要，就应该让种粮农民的收入不低于从事其他产业和职业所获得的收入。

建议加大农业补贴力度，完善农业补贴政策，确保用于农业的投入每年有较大幅度的增长，建立国家公共财政对农业投资稳定增长的机制，增加对重要农产品和“菜篮子”产品的生产性补贴，加快健全粮食主产区利益补偿机制，使主产区的大县、大市、大省的财政收入和水平逐步达到全国平均水平。对河南、黑龙江、吉林、江西等产粮大省和700个产粮大县，在农业补贴方面予以特殊倾斜。较大幅度提高粮食价格，对种粮的补贴要和粮食产量、粮食的商品化率挂钩，进一步调动粮食主产区政府和广大农民生产的积极性。同时，完善与农资价格挂钩联动的农资综合补贴动态调整机制，增强农民对农资价格上涨的承受力。

各级人民法院，要无条件地受理违法占用耕地的案件，对于农民保护耕地的举报、上访和诉讼行为，要给予保护和奖励。只有这样，确保国家粮食安全的目标与粮农致富的目标才能一致；中央政府保护耕地的政策与地方政府保护耕地的自觉行为才能一致。

注释：

①陈锡文认为：“至少在土地利用这个领域，至少在农地规划这个领域，市场不能起决定性作用”（见陈锡文：市场在土地利用中不能起决定性作用，http://business.sohu.com/ 20131120/n390476605.shtm l）。

②同一块土地，如果是以农民集体所有制名义报建设规划绝不会得到政府批准，而一旦被征收为国有土地，就会立即获得批准。

③参见郑振源：《土地资源配置谁起决定性作用，是市场还是规划》（2014/1/10在民进中央参政议政务虚会上的发言）。

④见http://news.ifeng.com/mainland/detail_2013_11/25/315 25604_0.shtml。

⑤⑥参见陈锡文：“不是所有农村土地都可以入市”，《人民日报》2013年12月5日。

⑦1999年，国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”。2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。