路径依赖与范式转换：法治中国建设的困境及对策

2015-02-12刘蕴

云南行政学院学报 2015年4期

关键词：法治法律建设

刘蕴

（黄河科技学院商贸学院，河南郑州，450004）

路径依赖与范式转换：法治中国建设的困境及对策

刘蕴

（黄河科技学院商贸学院，河南郑州，450004）

传统文化、现行的政治体制和政法体制、经济社会的发展水平、法治建设主体的素质、法学专门人才及地域、人口等是导致法治中国建设困境的深刻原因。要解决好这一问题，必须追求理性的法治，摒弃法律实用主义和工具主义思想；大力发展教育事业，启民智，育英才；深化政治体制改革，构建权责利分明的现代法治国家；大力发展经济，提高社会生产力，为法治化提供经济基础。

路径依赖；范式转换；法治中国建设

现代化加速发展的当今中国正如火如荼地进行着一场以政府推动为主导的法制化运动，即如学者所言，“走上了一条政府‘变法’的道路”，并在许多方面取得了实质进展和明显成效。通过“立法运动”，使得经济社会的各个方面都“有法可依”，依法治国的基本国策深入人心。然而，被有关学者称谓的“法制化运动”，虽给经济社会各领域带来了数量可观的法律、地方和部门性规章，但“法制”终究不是法治，一字之别，却是万千之遥。现实法制实践中的窘态与科学理性的研究求证也让人看到，中国法治建设并没有表面上那么欣欣向荣。同时，长期以来，在推进法治中国建设的征程中，过多地关注一种“建构论唯理主义”的理路，相对忽视了一种法治生成的“进化论理性主义”的理路，遮蔽了社会历史变化的相当重要的复杂性、多样性，容易诱致人们对社会建设出现片面的、直线的、纯粹的理解［1］，易使人们对法治中国建设方案的“他者”要素视而不见，从而造成各种障碍，严重滞阻着中国法治进程的前进。

一、法治中国建设面临的路径依赖问题

路径依赖，是诺斯将关于技术演进过程中的自我强化现象的论证推广到制度变迁的新解释。他认为，制度变迁过程与技术变迁过程一样，存在着报酬递增和自我强化的机制。这种机制使制度变迁一旦走上某一路径，其既定方向在以后的发展中就会得到自我强化，或进入良性循环的轨道迅速优化，或顺着原来错误路径往下滑，甚至被“锁定”在某种无效率的状态下而导致停滞［2］（P11-13）。他指出：一些无效益的制度之所以不能在社会的演进过程中被自发地淘汰，是因为“当一种社会制度演进到一定阶段，总是要受既存文化、传统、信仰体系等因素的制约，“路径依赖”即指今天的选择受历史因素的影响［3］。当代中国的法治建设也一样，在这一漫长的进程中会呈现出明显的路径依赖，因此首先需要法制变迁，其次才需要文化与精神文明的重塑，最后落实到人，即现代公民的培养与型建过程，当然也离不开整个中国经济水平的提高。据此可知，法治中国建设这个过程中定会存在着不少制约性的因素，分析这些因素，找出其产生、存在和发生作用的机制，从学理上产生应对性思考，对于促进当代法治中国的建设就具有重要的意义。

（一）传统文化的禁锢

传统文化是千百年甚至更长的时间形成的，并且一经形成就会深深地影响人们的思维与行为模式，对国家的制度建构与运行有着深远的影响。中国的文化传统，尤其是法传统独一无二，与西方法治文化差别甚大，并在一定程度堵上阻滞法治中国建设。

1.封建专制思想抑制了民众的民主意识。现代法治表面看来是一种制度化和组织化机制，作为一种子选手机制赖以产生和存在的社会根据，在法治制度化和组织化之先，早已存在着一种文明模式和文化条件［4］。两千多年的封建社会，中国一直是个大一统的君主集权国家，君主集权思想在中国历史悠久，根深叶茂，并在不同程度上获得多数学派和思想家的认同。由此，民主意识很难产生，即使有萌芽，也会被无情地扼杀在襁褓中，从而抑制了广大民众现代民主意识的产生和传播，致使中国民众现有的民主意识和民主参与能力总体上讲，离建设现代法治国家的目标尚有较大差距。

2.等级特权思想压制了民众的平等意识。平等作为价值目标，与自由、人权、正义理性等价值准则一样是法治必不可少的价值追求［5］（P309-312）。然而，在中国的传统文化中，等级特权思想根深蒂固，民众的平等意识十分淡薄，诸如“刑不上大夫，礼不下庶人”等特权思想仍有市场。新中国成立后，《宪法》（1954）虽然从“顶层设计”上规定了公民在法律面前人人平等的原则，但受传统文化毒害太深，特权及官本位思想仍相当严重，以至不少人把追求特权作为人生目标，反而民本意识相当淡薄。这种状况显然与构建现代法治国家的目标相去甚远，对平等意识的树立构成相当大的阻滞。

3.法律实用主义歪曲和亵渎了法治理性精神。现代法治，根本区别于人治与神治，克服了直接民主在较大范围内不具操作性的弊端。追求自由、平等、正义等价值理念，是人类理性的一种集中反映。它要求确立“法律至上”的原则，确立“权在法下”和“权受法限”的根本理念，维护法律的绝对权威和最高地位。但在中国，无论春秋时期的法家，或融合法家后的后儒家，都不代表绝大数社会民众的利益，都只是把法律看作统治者用以奴役民众的工具，“权即是法”“权大于法”“法自权出”等观念盛行，与现代法治精神格格不入。

4.“关系”、“人情”是法治建设的巨大无形障碍。办事讲“人情”、靠“关系”，或非中国特有的传统，但在中国根深蒂固，影响巨大。党和政府三令五申禁止官员为家属或亲属谋取不当利益，但现实仍无根本改观。这显然与中国社会“重人情、讲关系”的传统有巨大的关联。这种“关系”、“人情”社会，与法治中国建设的目标背道而驰，水火不容。

（二）政治体制和政法体制的限制

政治体制是法治运行要素的构成方式与制度。没有体制作保障，法治目标不可能变为现实。经济市场化，是现代法治的经济基础；政治民主化，是现代法治的政治基础［4］。然而，我国现行政治体制与现代法治的要求不相适应，束缚了中国法治化的步伐。

1.权力机关缺乏应有的权威，人民主权原则难以真正落实。现行宪法规定国家的一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。但事实上，新中国成立很长时期以来，党政不分、以党代政现象非常严重，宪法一度几乎形同废纸。中共十三大从深化政治体制改革的需要出发，明确提出实行党政分开。尔后，党政不分的现象虽有较大改观，但并未完全落实，权力机关相比行政机关仍显软弱。其次，宪法和法律缺乏应有的权威。“宪法至上”、“法律至上”是崇尚和厉行法治的理念基础，但长期以来，在人们的思想观念中，宪法和法律的权威实际上远远不及党的政策的权威。现今很大一部分干部，在思想观念、思维定势、工作方法上仍习惯于党政上级政策指示，不习惯更不善于按法律的规定办事，导致权力机关的权威大打折扣。

2.行政权力缺乏必要的规范与制约，使得依法行政、建立法治政府流于口号。由于长期受计划经济体制的影响，我国行政权力的行使很不规范，呈现出权力旁落和行政权力滥用两大怪状，离法治化建设的要求相距甚远［4］。出现权力旁落，是我国长期党政不分、以党代政造成的必然结果。由于没有强有力的法制约束与权力限制，在肯定不是“天使”的人行使下的行政权力，肆意横行，对社会造成不小不少的不良后果。

3.独立司法原则名不副实，司法公正难以保障。我国宪法明文规定检察机关和审判机关依法独立行使权力，但在实际政治架构当中，司法机关却难以独立行使审判权和检察权。首先，是司法机关与党的领导关系问题。中国共产党是中国的执政党，其领导和长期执政地位已被写于全国人大制定的现行宪法之中。问题的关键倒还不在此，而是在于中国共产党如何实行领导。如果基层法院的院长、检察院的检察长的任免要由地方党委考核、提名，法院、检察院的重大事务要向地方党委请示汇报，那么，法院检察院独立行使职权就不是可能而是一定会受到影响，其完全依据法律办案、独立作出决定的地位让人不由生疑。其次，是我国司法机关的“财源”问题。司法机关吃地方“皇粮”，造成司法机关从体制上与地方政府在人事、财政上攸关甚大，甚至由此出现学者所言的“司法地方化”问题。在我国的现行政法体制下，各地司法机关工作人员的工资福利、办案经费、办公硬软件建设等都只能依赖地方财政。在这样一种政法体制之下，要求司法人员全然不顾自身利益，不受地方党政机关和社会关系的影响，显然是难以办到的。必然承认，我们当前面对的司法不公、司法地方保护主义和部门保护主义等司法腐败现象，与体制的不合理是有密切关系的［6］。

（三）高素质的法律人才的缺乏

既定的体制下，大批高素质的法律人才是实行法治的关键，没有大批合格的法律人才，既不可能有科学的立法，也难有适应法治要求的司法与执法［6］。建国后，由于受法律虚无主义的毒害，中国的法律人才培养严重受损，甚至在很多领域为空白。今天活跃在中国法律事务的人才，绝大多数都是改革开放后培养出来的。目前法学教育虽然已取得很大成绩，全国开设法学专业的高校早已不下500所，但就总体而言，我国法学人才培养质量不高，仍不能适应建设法治中国目标的要求。

（四）地域与人口的国情

从国家治理的角度看，一国的地域状况和人口数量、素质对其治国模式的选择和法治状态有很大影响。只有几十万人口、几百平方公里疆域的国家，与10多亿人口，几百万平方公里面积的国家比起来，前者的治理难度显然要小得多，推行法治要容易得多［6］。亚里士多德在他的名著《政治学》中指出：“法律（和礼俗）就是某种秩序；普遍良好的秩序基于普通遵守法律（和礼俗）的习惯。可是事物如为数过多，就难以制定秩序”［7］（P346）。按照亚里士多德的观点，国家面积和人口数量应以能观察得到又足以达成优良生活为限度。虽然这种观点，在科技发达、信息交流通畅的今天，显得有点不合时宜，但是就法治而言，国家大、人口多、发展不平衡，法治建设的难度也更大。中国是世界上人口最多的国家，农村人口数字大，人口分布极不均衡，人口素质相对较低。加之我国地域辽阔，民族众多，这样复杂的国情给国家社会的治理带来很大的麻烦。在中国共产党的领导下，新中国建立起了民主共和制的政权形式，但我国地域广、人口多、发展极不平衡的基本国情未发生大的改变，仍将制约法治的推进。

（五）经济和社会发展水平

法作为社会上层建筑的组成部分，其本质、产生、发展以及特征，都是由经济基础决定的［8］（P279）。法是伴随经济社会的发展而产生发展的，法治则是伴随着高度的市场化而逐步形成的，市场经济是法治形成的经济基础，经济的市场化是法治建设的动力。然而，我国是一个人口多、底子薄的国家，旧中国没有为我们提供宪政和法治的经济社会基础。新中国成立，特别是改革开放以来，我国的经济有了显著发展，综合国力与人民生活水平大幅提高，但发展严重不均衡，收入分配相当悬殊，离建设法治国家尚有较大差距。加上我国长期实行计划经济，市场经济发展程度不高，在以下几方面制约着法治建设的发展。

1.法治建设主体的制约。在我国，广大人民群众是法治建设的主体。依法治国就是广大人民群众在党的领导下依法管理政治、经济社会事务［9］（P235）。但由于我国还有几千万人口的温饱问题都没有解决，就是已经解决了温饱问题的中下层民众，面对过快增长的物价和数额不高的工资，他们既缺乏参与法治建设的物质条件，也缺乏法治的知识文化水平条件，更缺乏现代法治所必需的公民主体意识和法律观念。法治观念淡薄，法治信仰不坚定，法治技能低下是中国民众法治素质与现代法治要求的主要差距［4］。

2.法治的宪政基础的制约。法治必须建立在民主宪政的基础上，宪法作为“万法之母”，要求依法治国，首先就是要求依宪治国。但由于经济社会发展程度不够，我国的民主选举制度、代议制度、权力监督制衡制度、政党制度、新闻制度、违宪审查制度、社团制度等都还存在诸多的缺陷和弊端，而与法治精神及其实践相违背的官僚主义、官本位意识、特权行为、腐败现象、人情关系现象却仍有很大的市场。

3.法治建设投入不足的制约。法治作为一种治国模式，当然需要不少的投入和财政支持。没有足够和必需的投入，既无法治建设所需的软环境，更无其所必需的硬条件。在我国，这个问题显然比较突出。国家长期以来对教育投入相对不足，势必影响我国法学教育水平的提高和民众综合素质的提升，同时对司法系统建设的投入不大，也在一定程度上影响着我国法治建设水平的提高。

4.长时期社会转型的制约。我国目前处于并且长期处于社会转型时期，势必对我国法治建设产生制约和影响。社会转型时期的中国，不仅生产关系、社会结构、利益格局等处于动荡、重组过程，而且社会观念、意识也动荡不羁。换句话说，旧有的已经解体，新生的尚处在萌芽中，法治建设所赖以推进的各种机制仍处于“临界状态”。这就必然使许多新的行为没有法律规范或规范不具体，从而导致社会失范现象的增加，这种社会背景对法治建设的影响和冲击是巨大的。法治要求依法办事，且所依之法必须具有统一性、明确性、稳定性、权威性，而为了适应社会不断变革的要求，保证“依法治国”的战略有法可依，国家通常所采取的应对措施往往是加快立法步伐或频繁地修改法律，甚至委托、授权立法。这又可能导致立法质量的降低和法律权威的降低，而社会失范行为的增加和法律质量、权威的降低，显然与现代法治建设的要求不符。

二、法治中国建构的可取途径：范式转换

“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调解社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义”［10］（P44）。笔者认为法治中国建设要走出路径依赖的困境，必须主动选择范式转换，充分考虑法治中国社会演进的内生性因素，首先要突破立法者们“法律工具主义”的思维定势，克服和走出传统文化“国家本位主义”的路径依赖，分清和确立公权力与私权利的边界，确保公共权力的正义性和公民权利的自由性。其次，要在厘清现代理性法治理论的基础上，大力开展现代公民教育，着力提高全体公民的法律素质。再次，必须推进我国政治体制改革，为法治中国目标的实现提供良好的政治体制和政法体制保障。最后，要以发展社会生产力为核心，大力发展社会主义市场经济，为法治中国建设的提高奠定坚实的经济基础。

（一）克服“国家本位主义”和“法律工具主义”思维定势，构建理性法治

法治是人类经过反复比较，摒弃人治和神治，迄今为止最有效的治国方式。正如亚里士多德严正指出的“法治应优于一人之治”［11］（P166-167），对于我们这样一个有着五千年文明史、两千余年专制史的国家来说，法治的理念、精神与实践，显然与我们根深蒂固的传统格格不入。它来到我们的国度，如同一个呱呱坠地的新生儿，必须给以足够的呵护。然而，我们却不能神话法治，更不能想当然的构造21世纪的法治国家，我们需要的是理性的法治［12］。为此，我们必须做到：大力倡导民主思想，摒弃专制思想余毒。“民主”是来自西方的舶来品，意为“人民的权力”、“人民的统治”。首先，必须明白，人是天生自由平等的，自己是自身肉体和灵魂的主人，而“国家是一种必不可少的恶”，它的产生和存在在于确保人的自由。国家的公权力有其应当活动的领域。国家公权力的产生，正是来自广大民众的“让渡”，而其目的正是为了确保公民权利的实现，而不是相反。其次，民主是一定国家制度，社会成员的权力自由，是对经济民主、文化民主、管理民主、决策民主以及监督民主等的概括。要实现把我国建设成为现代法治国家的目标，就必须大力倡导民主思想，摒弃封建专制主义思想的余毒。

（二）大力发展教育事业，重视普法宣传，努力培育现代公民

当前尚有为数不少的民众法治意识淡薄、法治信仰不坚定、法治技能缺乏及用法维权意识不强。同时针对法律专门人才总体质量不高的现状，大力发展教育事业，努力培育现代公民既是当务之急，又是推进法治建设进程中一项极具战略性意义的任务。为提高全体公民的综合素质，首先要把教育放在党和国家发展战略中更加重要的位置，进一步加大教育经费投入，切实提高教育水平，不断提高法治建设主体的整体素质。其次，要重视普法和法治宣传，提高公民的法律素质，培育和坚定法治信仰。要让民众知法懂法，掌握运用法律的基本技能。同时要把丰富多彩的各种法治宣传教育活动启动起来和坚持下去，创新普法和法治宣传的具体形式，切实使法治的精神和信仰深入民心，入脑入行。最后，着力培养高素质的法律专业人才，造就发达的法律职业，是建设法治国家的必要条件和重要标志之一，高素质的法律专业人才包括法学理论人才和法官、检察官、律师等法律实践人才。同时，还要建立健全法律专业人才职业兴起和繁荣的社会机制。

（三）大力推进政治体制改革，建立民主、法治的现代政府

这不仅是我国经济社会发展和实现民族复兴的客观要求，而且也是实现法治化的应有之义。改革开放以来，政治体制改革明显滞后于经济体制改革、现行政治体制明显不适应法治建设要求，我国必须大力加快推进政治体制改革的步伐，彻底革除一些不合时宜的惯例、制度和体制。

1.建立科学合理的权力制衡机制，确保国家权力依法依规行使。长期以来，我国客观存在的权力机关缺乏应有的权威，行政权力运行缺乏规范与制约，司法独立乃至公正名不副实等政治体制中的弊端，很大程度上是由于没有科学合理的分权制衡机制。按照现代民主与法治的要求，国家公权力的分配只能而且必须由国家宪法加以明文规定，国家权力的行使则必须根据宪法精神和宪法原则制定的专门法的规定进行，“法外无权”、“法律至上”及“法在权上”应成为一种制度。

2.切实转变政府职能，构建法治化政府。在现代民主法治要求下，政府的主要职能应该是监管市场，服务民生，其基本方式是执行权力机关制定的法。要通过完善人大立法和行政立法，把政府的职能界定在市场监管执法、服务民生和兴办公共事业的有限范围之内，逐步实现构建法治化政府的目标。

3.着力推进司法体制改革，确保司法独立公正。司法独立是司法公正的前提，司法公正是司法的灵魂。要按照法治的要求，深化司法改革，着重消除司法机关独立行使职权的障碍，切断妨碍司法机关依法独立行使职权的外部不良机制和内部制约机制，真正践行司法独立的原则。

4.大力发展生产力，发展社会主义市场经济，为法治化国家的构建提供物质保障。只有社会生产力发展到足够的高度，才有更多的人力、物力、财力投入教育事业，促进民众综合素质的巨大提升和大量优秀法学专门人才的涌现，迎来法治化建设的喜人局面。同时，市场经济是法治化形成和提升的经济动力，中国自古缺乏高度发达的商品经济，法治的生长长期受经济基础的制约，而只有市场经济切实达到一定水平，法治建设才可纵深推进。

三、结束语

实现法治化是人类的普世价值，也是人类走出神治与人治的迷雾，追求民主、自由、正义的必然要求。同时构建法治中国，实现民主与科学，也是几代人的美好梦想。作为一个有着五千年文明史和两千余年封建专制史的国度，先人未给我们留下法治宪政的传统基因和良好坚实的经济基础，加上我国幅员辽阔，人口众多及人均自然禀赋偏少等现实，注定我国的法治化建设进程是一个长期的渐进的过程。为此，我们既要坚定法治信仰和建设法治化国家的信念，同时更要积极借鉴西方发达国家治国理政的经验，深刻吸取其教训，又要注重挖掘本土资源，在国家物质文明高度发达、公民素质显著提高、政治体制科学合理、法律专业人才高质大量的基础上，实现法治化的夙愿。

［1］刘星.现代性理念与现代法治—一个诊断分析［J］.法制与社会发展（双月刊），2002，（3）.

［2］道格拉斯·诺斯.制度变迁与经济绩效［M］.北京：三联书店. 1994.

［3］道格拉斯·诺斯.制度变迁理论纲要.北京大学经济研究中心：经济学与中国经济改革A集［C］.上海：上海人民出版社，1995.

［4］蒋颖.论中国法治的阻力及对策［J］.公民导刊，2005，（4）.

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［10］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.

［11］［古希腊］亚里士多德.政治学［M］.北京：商务印书馆，1997.

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