周 蕾 王艳翚

南京中医药大学经贸管理学院，南京，210023

中药是我国的传统优势领域，对中药的法律保护，现代社会普遍主张优先运用知识产权制度。相对于其他保护手段，专利制度具有保护力度强、排他性高的优势，是迄今为止涉及药品保护最有效的一种法律手段，世界各国也普遍认同药品专利的保护效应。我国的中药知识产权保护体系也正是围绕专利制度为核心而创制。但是中药与西药的现实差异，使得对西药保护效果显著的专利制度，在面对中药的保护时，却出现了难以协调之处。如果将专利认定为中药保护的唯一手段，其定位值得反思。

相比之下，商业秘密在中药保护领域具有一定的优势。WTO的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)将商业秘密表述为“未公开的信息”［1］。我国在《反不正当竞争法》中将商业秘密定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”［2］。不同于专利的公开化及新颖性、创造性和实用性的高审查标准，商业秘密给予权利人更为务实的选择，在中药领域有一定的适用空间。

1 中药专利保护的困境

1.1 中药公开配方及工艺易被仿制

根据我国的专利法，申请专利需要满足早期公开的条件，这就意味着国家专利局对申请专利的中药产品，在审查过程中一律要对外公开其详细内容，包括中药的具体配方、组成及制作工艺等内容。而基于中药的特殊性，一旦这些内容被公开，极易被他人仿制甚至无偿使用。……