宋维志

◆生命伦理与法律

论安乐死在中国的实现
——从安乐死的存在合理性说起

宋维志

安乐死作为一种实现人由生到死的转变的死亡方式，其对人的根本意义在于使人对专属于自己的生命有了一个更完整的掌握。人不仅可以决定自己如何生存，更应当有权决定自己如何死亡。而安乐死的实践需要一个合理的规范制度，以促使人们适当地行使权利，真正实现由权利为生命带来的价值。在我国现阶段，安乐死还设有合法化，但可以通过实施“事实上的非犯罪化—法律上的非犯罪化—宪法确定”这一规范路径最终实现安乐死的合法化。

安乐死；生命权；非罪化；合法化

自上世纪80年代“安乐死”这一概念传入我国以来，人们对它的争论就未停息过。诸多研究安乐死的学者感叹，从未有过一个问题像安乐死这样有如此巨大的争议。而安乐死一次又一次的“实践”，让人们在情与法的纠葛中不得不进行艰难抉择：安乐死的存在到底合不合理？能不能合法化？对此问题，本文将沿着“安乐死的合理化论证—安乐死的构成要素—安乐死在中国的制度设计”这样一条思路对安乐死问题进行一些探讨。

一、安乐死概述

（一）“安乐死”的概念

“安乐死”的概念极其重要，对其不同的理解对进一步分析安乐死的合理与否具有相当大的导向性。三十余年来，对于如何定义“安乐死”，国内学者始终没有达成一个共识，这在一定程度上也导致了安乐死问题始终处于争议之中。笔者整理了近年来国内部分学者对于“安乐死”的理解：

观点1，“‘安乐死’是指使人生命感受上最小限度地承受痛苦和最大限度享受安详的一种死亡实施或死亡过程”。[1]

观点2，“‘安乐死’是指应身患绝症，精神、肉体处于极度痛苦的病人的请求，实施促使其提前、迅速无痛苦死亡的行为”。[2]

观点3，“‘安乐死’是指濒临死亡的患者因无法忍受肉体痛苦而由医生依其请求按照法定的程序尽可能无痛地结束其生命”。[3]

观点4，“‘安乐死’是指对于身患绝症、濒临死亡的病人，由于难以忍受的痛苦，出于本人神志清醒时的真诚嘱托或其近亲属的同意（病人是植物人时），医生为减少病人难以忍受的痛苦，采取措施提前结束病人的生命，使其安然死去的行为”。[4]

观点5，“‘安乐死’是指身患绝症、生存无望，在濒临死亡之前，为解脱难以忍受之病痛而萌生自杀之决意，而又缺自杀之能力或勇气，乃嘱托他人帮助杀害自己，以达到自杀之目的的行为”。[5]

观点6，“‘安乐死’即指安乐地死亡。安乐死是优化的死亡状态,即用科学的方法对人的死亡过程进行调节,解除死亡痛苦,使死亡状态安乐化”。[6]

观点7，“‘安乐死’指对于医学无法挽救的濒临死亡者的死亡过程进行科学调节，以减轻或消除死亡痛苦，使死亡状态安乐化”。[7]

对比以上观点，我们不难发现，关于安乐死的分歧存在于四个方面，即：安乐死的本质、安乐死实施的对象、安乐死的申请权和安乐死的实施者。其中，“安乐死的本质”这一争议是一切有关安乐死问题的出发点，这是一个关于“安乐死究竟是什么”的问题——解决了这个问题，才能继续讨论安乐死合理与否及其他问题。其他的三个争议点其实是对“怎样实施安乐死”所提出的疑问。

（二）安乐死的本质

从“本质”上厘清安乐死，是一切讨论的出发点。对于安乐死的本质，国内学者的观点大体上可以分为两类。

一类认为安乐死所调整的是死亡状态，如上述观点6、7。这类观点于上世纪90年代后期在国内提出，其认为“死”已经是一种现实存在的状态，或者说“死”已经是一种事实，所谓“安乐”事实上只是对一个现实存在的“死”的装饰。主持起草了中国第一部《安乐死暂行条例（草案）（建议稿）》的祝世讷教授认为：“安乐死的对立面不是‘痛苦地生’，而是‘痛苦地死’。安乐死不是授人以死,而是授死者以安乐；所解决的矛盾,是从‘痛苦’向‘安乐’的转变，不是从‘生’向‘死’的转变；所回答的是‘死得如何’，不是‘为什么死’。”[8]冯秀云亦认为：“安乐死本质是一种优化的死亡状态；其对象为医学无法挽救存在死亡痛苦的濒死者；它只适用于濒死者的死亡过程，以减轻或消除死亡痛苦为唯一目的。”[9]因此，安乐死事实上可以理解为是穿在“死者”身上的一件衣服。

另一类则认为，安乐死是一种死亡方式，如上述观点1～5。即安乐死的起始点是生，是一个一端为生、一端为死的通道——实施安乐死，对病人而言，是一个由生到死的转变。

笔者认为，上述第一类观点不可取，其出发点是安乐死的病人事实上已经是一个“死人”；但无论从何种角度看，对于一个身患重症、生命垂危的人，无论其生命多么接近死亡，其始终是一个活着的人——我们也必须承认其是一个活着的人。这不仅仅是真实地反映客观事实的问题，更重要的这是对人的最基本的尊重，是人类一切伦理道德的基本出发点。即使在下一秒病人便可能离世，我们也必须在这一秒坚持给予其作为人的尊重。①因此，笔者赞同安乐死的本质是一种死亡方式，即安乐死是对一个活着的人的生命状态进行彻底改变的一种方法。

二、安乐死相关观点评述

（一）对“安乐死侵犯人权”的反驳

“安乐死侵犯人权”一般被进一步解释为“安乐死侵犯患者生命权”，如“安乐死从传统的救治原则转变为放弃治疗或加速死亡的原则，这种行为是对生命神圣不可侵犯的挑战”[10]；“人的生命是人的最高的人格利益,具有至高无上的人格价值,是人的第一尊严。作为生命权客体的生命是人体维持其生存的基本的物质活动能力。生命权是以公民的生命安全利益为客体的人格权。”[11]以上论点认为，生命权是一个人最重要的权利，也是最核心的权利；倘若没有了生命，那么人的一切权利都将失去存在基础。因此，剥夺人的生命，就相当于终结了一个人的全部权利，是对于人之存在基础——作为一个有生命的生物的存在——的极大不尊重，乃至侵犯。因此，安乐死没有其存在的合理性。

笔者认为，这种论点的基础是有问题的，亦即其对于“生命权”这一概念的理解是存在偏差的。生命权应当包括什么？仅仅是生存下去、保持生命的持续存在的权利吗？还是应当包括有关死亡的权利？“生命的结束其实是死亡和生存的同时结束，也是自然因果律和自由因果律在生命中的同时结束。或者说，死亡和生存只和生命相关，无生命存在，也就无所谓死亡和生存，更谈不上自然因果律和自由因果律。”[12]也就是说，“生命”应当包含生存和死亡两个方面——事实上它们只是同一个问题的两个不同面，是对立但同时又是统一的。因此，生命权应当包括有关生存的权利和有关死亡的权利两个部分，笔者认为前者为生存权，后者为死亡选择权。②上述“侵犯生命权”事实上是“侵害生存权”，亦即安乐死的实施所带来的结果使患者的生存权终止了。但这种对生存权的终止是有害于权利人的吗？是对权利人权利的侵害吗？答案是否定的。因为这种终止是权利人自身对其生命权中选择死亡的权利行使的结果。每个人是自己利益的最佳判断者，当权利人自己对自己的利益作出了选择，其他人又如何能认为自己为权利人所作的选择是更加有益于权利人的呢？

综上，安乐死是在权利人（病人）进行了权利的选择后而无力实施、需要权利人之外的人来帮助其实现权利的行为。从终极意义上说，这是一种尊重权利人选择、尊重人权的行为，而非侵害权利人利益的行为；至于帮助权利人“赴死”，这只是手段，而不是目的。

（二）对“安乐死是不人道的”的反驳

反对安乐死的人普遍认为，对患病的人实施安乐死的行为是不人道的、是有违人伦的。如认为对父母进行了安乐死，那其子女将会被认为是大不孝的；做子女的如果进行了安乐死，则其将会背负未尽到“身体发肤，受之父母，不敢毁损”的道德谴责，同时其父母将会被认为是不负责任的。更有人进一步指出，中国俗语有云“好死不如赖活着”，即自古以来人们对生命就格外珍视，故实施安乐死于道德有损、于道义无益。还有一种观点认为：“延续了几千年的传统医学伦理学坚持一条不可违背的原则，即救死扶伤、治病救人是医务人员的天职。传统医学伦理学不允许在一个人死亡前采取任何人为的、缩短其生命的行为，否则就是‘仁慈杀人’。医务人员对患者实施安乐死，既违背了医务人员的职业道德，也不符合医务人员的职业要求。”[13]

笔者认为，上文“子女不孝”“父母不负责任”的说法在逻辑起点上是完全错误的。这种说法往往暗含着一个意思，即对父母实施安乐死是子女决定的、对子女实施安乐死是父母要求的。大多数支持安乐死的学者所支持的是患者基于自愿提出的安乐死，而未经本人同意的所谓“安乐死”根本就不是安乐死。而且，这种说法是用以前的道德观来约束现在文明社会，其合理性值得反思——包括“孝道”在内的家庭伦理是中华文化中非常重要的组成部分，但从现代文明的角度看，一些以宗法道德为基础的伦理道德应当被批判地继承。有责于他人，终其本质，是为了通过自己的负责使他人生活得更加舒适、顺畅。但若患者苦于病痛而自己选择了死亡，而他人却强行地将自己的“责任”凌驾于患者的意愿之上，这种形式上的“负责”实质上已经与“责任”的初衷背道而驰了。

另外，笔者认为，“人道”最根本的含义是使人所以为人，更通俗地说，是让人活得像一个人。人生活的基础是什么？是各种各样的权利吗？不是。“尊严显然是比权利更为基础的一个伦理学范畴，一定意义上它可以被视为权利的基础。”[14]有研究指出，自杀的癌症病人“通常并非出于对生命的厌弃，相反，许多癌症病人对生命充满渴望。然而，由于疾病本身给病人造成的难以忍受的肉体痛苦和心理折磨，自杀其实只是病人摆脱痛苦的一种尝试”。[15]由此可见，选择安乐死的重病患者并不是厌恶生命，相反，他们正是出于自己对生活、生命的热爱而作出了安乐死的选择。这种选择，是为了让自己的生命能够以更加优美、更加有尊严的姿态存在；这种选择，是他们对自己做人尊严的捍卫，一方面是捍卫自己掌握自身命运的自由意志，另一方面是捍卫自己非痛苦生存的尊严。“从人的尊严的角度来看，一个人不仅有权生存、有权过一种合乎人道标准的生活，而且也拥有为了抗拒无可忍受的痛苦与侮辱而自主结束生命的道德权利，否则就谈不上对人的个体自主性的尊重。”[16]

综上，实行安乐死，不仅不是“不人道”的方式，反而是对人的充分尊重。现代人道主义原则应建立在“生命神圣论”和“生命质量论”相统一的观念基础之上。[17]

（三）对“安乐死是社会对其责任的否认”的反驳

有观点认为，若承认安乐死的合理性，就让社会找到了一条不必承担其应当承担的责任的路径。比如，医生消极怠工，不愿为病人有效治疗，甚至“将阻碍医学的发展”；[18]家属为躲避治疗家庭成员的责任而拒绝为病人治疗；还有可能出现不法之徒利用安乐死来实施犯罪行为等。鉴此，为防止社会对其应有责任的躲避，应当禁止安乐死。

笔者认为，任何事物总有其利弊，关键在于怎样有效地发挥其有利的一面、严格防范其不利的一面。正如工业革命以来的诸多新技术的应用一样，只要设计出一套合理的制度，是完全可以有效控制可能出现的不利后果的。安乐死在推行过程中可能会因为制度设计的不完善而出现各种问题，但这些问题的解决方式是通过完善制度来使安乐死变得更加成熟可行，而不是禁止安乐死。

（四）反思“安乐死的价值”

在支持安乐死的观点中，有这样一种说法：之所以支持安乐死，是因为安乐死的实施有利于节约社会资源，从而促进社会更加高效发展。

笔者认为这种观点非常危险。安乐死之所以能够存在，其唯一的出发点，也是其合理性的基础，必然是尊重人的尊严；出现部分社会资源的保留只是实施安乐死可能会带来的一种效果。以效果来取代目的，认为实施安乐死是为了“节约社会资源”，则必然会走向“人的价值是应当有差异的”这一方向——“节约”本身就有省下不必要的支出这一含义，即对身患绝症的人的治疗是“本来不必要的”，或者说是“可要可不要的”；再进一步说，身患重病的人的社会价值是很小的，其价值与用于其治疗的社会资源不成正比。到了这里，我们便会发现，这种观点的实质是对人进行三六九等的划分，认为人与人的价值是有差别的。笔者坚决反对这一观点。人类文明在经历了几千年的进化后，已经发展到了现代文明，现代文明最基础的一点便是“人人平等”；而以价值来将人分为不同的等级，是一个历史的倒退、是文明的悲哀。③

还有学者举出与上述观点相符的事例来证明基于“节约社会资源”而进行的安乐死是具有“历史渊源”的。比如，有学者认为：“古代斯巴达人为了自己本民族的强盛,有条不成文的规定:对部落的新生儿要送到长老那里去检查鉴定,凡是认为畸型或残废的婴儿要弃入山谷,任何人不得养。这大概是世界上最早实施的安乐死。”[19]还有学者认为：“古印度习俗里，可以把老人丢进恒河淹死，萨丁尼亚人还可以乱棒打死自己年老的父亲，如果说安乐死思想的形成与上述案例有关，那大致不成问题。”[20]

笔者认为，这些古老的例子完全不是安乐死的古代实践，因为古人的这些做法完全是出于上述“价值”的考虑。如斯巴达人的做法纯粹是为了将资源用于“有价值的人”，即能够为城邦战斗的人，其出发点根本就没有要考虑尊重人的尊严。其他诸多案例亦是如此。因此，这些古代实践根本就不能被纳入安乐死的渊源当中。而且，通过查证“历史渊源”来证明新事物的合理性是十分可笑的，难道从未在历史上出现过的事物就不能够存在吗？一种全新的理论就不能被应用于人类社会吗？

综上，对于实施安乐死可能会出现的社会资源的优化，笔者至多持一种不否认其存在可能性的态度。社会有义务对其成员有所承担，有义务在其成员需要社会资源支持时提供必要的社会资源；但社会亦不否认其成员有权利自愿放弃这部分资源。安乐死仅仅是为重病病人提供一种对未来进行选择的方法，这种方法是否合适、是否有必要采取，是病人根据自己的实际情况来进行判断的。因此，在推动安乐死的可行性的进程中，我们绝不能过分重视其对社会资源的“节约作用”。

三、安乐死的构成要素

现实中发生的“安乐死”在其基本构成上并不完全相同，比如：有的是死者生前主动要求的，有的是安乐死实施者未经死者同意而主动采取的；有的是在医生帮助下完成的，有的是死者家属完成的；有的采取比较温和的方式，有的采取比较粗暴的方式；有的死者在生前经受了极大的痛苦，有的并不存在这种痛苦。这些不同点其实反映的是安乐死的基本要件：安乐死实施的对象、安乐死的申请权和安乐死的实施者。

（一）安乐死实施的对象

国内学者大多认为对安乐死实施对象的限定条件有三个：身患绝症、极度痛苦和濒临死亡。所谓“绝症”，也可以称为“不治之症”，是指在现有医疗技术和医学条件下，在医学界被普遍公认为当前无法救治的疾病，不以能否救治或认识的行为偏差为转移。[21]“极度痛苦”是指生理和心理因患病及治疗所承受的超过一般人承受水平的痛苦。“濒临死亡”是指患者已经接近死亡、生命已经比较微弱。笔者认为，“身患绝症”与“极度痛苦”这两个条件需要修正，而“濒临死亡”则不应成为要件。

绝症在医学上有一个公认的范围，世界卫生组织认为不治之症有五种：运动神经元症(渐冻人症)、癌症、艾滋病、白血病和类风湿。但无法有效治疗的疾病显然并不限于这五类，且存在一些在早期可以有效治疗但在进入晚期后无法治疗的疾病。若界定“绝症”的标准是现代医学技术水平能否有效治疗，那么，对于医学无法有效治疗的其他的疾病也不应当排除在“绝症”外。比利时《安乐死法》中对此的描述是“处于一种医疗无效的状况”，笔者认为这样的描述更为周全。

“疼痛”是指一种与组织损伤或潜在组织损伤相关的不愉快的主观感觉和情感体验以及保护性或病理性反应。[22]痛的生理作用和心理作用往往是相互的，但现代医学已经可以通过一些身体上的指标来实际地测定出生理的痛苦程度。笔者认为，对于病人的痛苦，应当以生理上的痛苦为主要考察标准，因为对于心理上的痛苦已存在较为有效的解决方法，而对于生理上的痛苦则只能通过药物的控制来缓解，并无法找出停止用药后的解决方法。荷兰《依请求终止生命和协助自杀（程序审查）法》第二条第一款b项指出：确信病人的痛苦是持续性的、无法忍受的；比利时《安乐死法》第三条第一款指出：病人经受着一种不能减轻的经常的和难以忍受的身体和精神上的痛苦。因此，笔者认为，对于疼痛引进“持续性”的限定是有意义的，暂时性的痛苦并不至于使患者陷入无尊严的状态。

“濒临死亡”这一条件笔者只在国内学者的论述中发现过，但笔者认为这种限定完全没有必要：如何认定“濒临死亡”？或者说，什么时候是“濒临死亡”的时间？首先，“濒临”一词没有给人以具体的指向，无法确定；这样的限定只会为安乐死的实施带来不必要的麻烦。其次，安乐死本身就是为了给予病人以尊重、使其免受无法忍受之痛苦，而这样的限定对实现安乐死的目的并没有什么实质性的帮助。例如，有学者认为，“美国俄勒冈州《尊严死亡法》曾经将濒临死亡的标准界定为患者预期存活时间最多不超过6个月，不妨可资借鉴。”[23]对此，笔者存在以下疑问：对预期存活时间的预测是否准确？假设是准确的，那么还有7个月存活期的病人难道还要继续忍受1个月的痛苦才能申请？就该病人而言，7个月的预期存活时间与6个月的预期存活时间并没有多少实质性差别，甚至多等待1个月对其更是一种“额外的”煎熬，在这种情况下，时间限定的意义何在？因此，在前述两个条件已经具备的前提下，病人生命趋向死亡是一种必然且明显的客观状态，此时特别强调“濒临死亡”已是多余。

还有学者认为，安乐死的对象还应当包括植物人、先天严重畸形儿等，其生存不仅是痛苦的，对社会亦是无益的，与其虚度时日，不如早日离去。[24]笔者认为，将安乐死扩大至植物人、先天严重畸形儿是绝对不可以的。第一，安乐死的理论基础在于当事人的自愿选择。笔者始终强调，安乐死仅仅是一种选择，和其他任何生活、死亡方式一样。我们确认安乐死的合理性，仅仅是为当事人多提供一条可以选择的道路，选与不选由当事人自由决定。若没有有效的意思表示为基础，终结人生命的行为只能也必须认定为故意杀人。第二，人类所以区别于飞禽走兽，一个原因便是人类有思想、有感情，人类社会的存在是为了实现每一个社会中的人的自身价值，而不是单纯盲目地追求社会效益。社会应对于生活在其中的人承担责任，即社会必须照顾人类社会中的弱势群体，否则，社会便丧失了其存在的价值。

综上，安乐死的实施对象应当具备的条件是：身患现代医学无法有效治疗的病症且长期持续性地遭受生理和心理上的难以忍受的痛苦的病人。

（二）安乐死的申请权

“安乐死的申请权”是指向安乐死实施者申请对病人实施安乐死的权利。该权利关系到病人的生死，直接涉及到是否启动安乐死程序，是安乐死制度设计中最重要的部分。

如前所述，安乐死的根本出发点是尊重病人的尊严。“尊严”对于病人而言，表现为拒绝在病痛下无尊严地生活的权利和选择自己的生命状态的权利；“尊重”对于病人之外的人而言，表现为尊重病人对自己生命的理解与选择。因此，对病人生命的掌握是病人自己专属的权利。进而言之，安乐死的申请权专属于安乐死将要实施的对象，即病人。如果其他人在病人不同意的情况下对病人实施了“安乐死”，④那么该行为是对人的生命权利的侵犯，必须受到法律的制裁。

同时，权利的行使还必须是病人慎重考虑的结果。毕竟人的生命是宝贵的，这不仅体现在生命是人存留在世界上的基础，更体现在每个人对他人、对社会都是重要的。马克思指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[25]在一个人生命逝去的时候，也斩断了与之相联系的千千万万的社会关系。因此，即使是重病病人，对自己的生命也需要有慎重的选择。对此，荷兰《依请求终止生命和协助自杀（程序审查）法》第二条第一款a项指出：“确信病人提出的要求是自愿并经慎重考虑过的”；比利时《安乐死法》第三条第一款指出：“安乐死的请求应该是自愿的，经过仔细考虑的和反复要求的，不是屈从于外力压迫的结果。”笔者认为这样的限定约束是必要的，只有在病人经过反复考虑之后作出的慎重决定才具有法律效力。

现实中有这样一种情况：病人在患病后期已经被病痛折磨得失去了意识，甚至是长久地陷入了昏迷，病人已无法对自己的生命作出选择。针对此情况，荷兰和比利时均设立了一种“预先指示”的办法，即自然人在具有清醒意志的时候——可以是身体十分健康的时候，也可以是患病时期，以法定形式（或书面或录音录像）留下自己愿意在身患重病无法正常表达自己的意思时由自己的亲属申请对自己实施安乐死的证明。这种方法在美国的《自然死亡法》中同样可以找到痕迹。笔者认为，这种类似于遗嘱的方法是可行的，但对于这种证明的效力要严格审查，对于指定的申请人也必须要有严格的限定。

（三）安乐死的实施者

笔者所定义的“实施者”事实上包括两部分，一部分是对安乐死申请的审查者，他们决定是否通过安乐死的申请（下文将详细论及）；另一部分是对安乐死的实际操作执行者，他们负责实施安乐死。

在实际发生的安乐死案例中，安乐死的实施者大多数都是病人的家人——父母或子女；他们往往集两种角色于一身：既是决定者，又是操作者——这种“集权”以及实施者与被实施者之间的特定伦理关系引发了对安乐死实施者的巨大争议。而在现代文明社会中，唯一有权剥夺人生命的是国家；⑤只有国家基于法定的理由才能终结一个人的生命，其他一切对人生命的侵犯都是犯罪行为。

安乐死是对人生命的终结，实施安乐死的权利必须万分地谨慎与严格，不能任意地授权，亦不能依申请进行授权，而应当且只能由医生来行使该行为。这不仅是因为只有医生才具备丰富的专业知识、能真正地实现让病人“安乐”死亡，还因为医生对病人的痛苦更加了解、更能体会到病人所要求的“安乐”的含义，更是因为国家只能将终结人生命的权利特定地赋予某一类具有特定资格的人才能避免滥用国家权力。在《安乐死暂行条例（草案）（建议稿）》中就有规定：专门在医院设置安乐科以完成安乐死的工作。

四、规范安乐死的必要性

（一）现实发生的各种“安乐死”案件需要规范

如前所述，学界对于“安乐死”还没有一个较为统一的定义，但现实生活中却出现了多种形式的所谓“安乐死”⑥——这种多样性的表现形态又反过来作用于人们对“安乐死”的理解，进一步加剧了在安乐死问题上的激烈矛盾冲突。截至目前，我国还没有一个对安乐死进行规范的机制，此类案件往往会出现社会舆论对被告人的普遍同情、声援与国家坚决认定被告人犯罪的对立。现实的需求与法律的滞后已经发生了冲突，忽视这种冲突是不理智的，更是不负责任的。鉴此，设计一种调整此类社会关系的规范已是当务之急。

（二）现有对安乐死的处理方式应作调整

上文已述，安乐死事实上是对他人生命状态的改变。更直白一点说，安乐死是在终结他人生命。依照我国现行法律，这种非经国家授权的故意终结他人生命的行为，是故意杀人。

许多学者尝试在现行模式下为安乐死的出罪寻找方法。如，有学者认为：“从犯罪构成来看,‘安乐死’行为与我国刑法规定的故意杀人罪的犯罪构成不符”，[26]即认为安乐死在犯罪构成的客体、客观方面、主观方面上都不成立。亦有学者主张通过调整我国刑法体系，采用大陆法系国家刑法通行的“三阶层”理论，在“正当性”上找到安乐死的违法阻却事由，从而实现安乐死的出罪。[27]

但这些方法的可行性均有欠缺。比如，对于安乐死不满足犯罪构成的观点，有人认为：“首先，无论是出于何种目的，在安乐死与患者死亡之间必然存在因果关系，尽管这种剥夺只是提前了病人的死亡时间，但客观上安乐死确是一种剥夺他人生命的行为；其次，根据通行的罪过理论，罪过是以行为人对行为的主观心理态度为判断依据，而行为人对患者的死亡是一种故意为之的态度，因而具有主观罪过，而同情或者怜悯的动机并非犯罪的必备要件而只是选择要件。”[28]对于安乐死满足违法阻却事由的观点，有人认为：“三阶层”的刑罚理论体系与我国现行的“四要件”刑法理论体系距离较大，实现这种基础理论在实务中的转变是有相当大的难度的，“这种思路可能会造成刑法理论乃至司法实践的混乱”。[29]

实务中，法院一般是首先认定“安乐死”构成故意杀人罪，而后再通过客观危害小、主观恶性小等对被告人给予较轻刑罚。值得注意的是，在诸多“安乐死”案件中，都出现了村民、社区居民、社会各界人士联合签名向法院递交“联名信”“请愿状”，以请求法院在审判时能够网开一面、法外开恩的情况。这表明，对于安乐死的处理，民间解读与官方态度已经出现了明显的不一致。

而在笔者看来，严格意义上的“安乐死”是当事人行使“死亡选择权”的结果，是权利人对权利的行使。因此，不应是在入罪与出罪的层面上讨论安乐死，而应是在罪与非罪层面上就应当有一个明确的答案，即安乐死不是犯罪。但要实现这种“应然”状态，就必须对“实然”进行调整，即设计一种调整此类社会关系的规范。

五、安乐死的实现路径

（一）目前安乐死不能用“合法化”加以规范

安乐死的合法化进程一直是支持安乐死的学者们所积极推动的。早在上世纪九十年代，就有学者乐观估计：“实施安乐死,要求社会全员较高的文明程度,具备一定的医学发展水平和医疗条件,这些条件在我国的一些城市已基本具备,安乐死法规在具备条件的省、市率先结出丰硕之果将为期不远。”[30]一些同时期的调查报告也显示出了对安乐死合法化的极大热情，比如：“如果没有法律的保证，没有明确界定安乐死的定义、对象和权利，没有严格法律程序，则安乐死就不可能再迈出决定性的一大步。因此，只有积极开展安乐死的科普宣传，树立正确的死亡观，通过安乐死立法等一系列措施，才能使安乐死在我国得以健康发展。”[31]还有学者表示，在现实的倒逼下，必须对安乐死进行立法，使“其更具有可操作性”。[32]

亦有许多学者对安乐死的合法化持谨慎态度，认为安乐死合法化在中国目前还不具备成熟的条件。有学者认为：“首先，我国的社会文明特别是公众的精神文明、道德素质、人道意识水平尚不足以为安乐死提供社会伦理保障；其次，我国医疗卫生与福利保障体系还不足以为施行安乐死提供可靠社会保障；再次，我国医界从业人员的职业道德状况尚不足以为施行安乐死提供医疗与救治上的技术保障。”[33]2010年，一份针对医生的调查也显示，“被调查的全科医师骨干安乐死总体知晓率较高，但多数人对实施安乐死和安乐死合法化持谨慎态度。”[34]

笔者认为，安乐死合法化在目前的中国不具可行性。首先，我国在医疗和社会保障方面未达到实施安乐死的基础条件。2011年，我国卫生总费用占全国GDP总量的5.15%，同年全国人均卫生总费用为人民币1806.95元。[35]而在荷兰，2011年荷兰全国医疗卫生总支出占GDP的14.9%，按照购买力平价计算，人均医疗健康支出5375欧元；2005～2010年间，荷兰平均每万人拥有医生29人、护理和助产人员2人、牙医6人、药师3人；2005～2011年间，平均每万人拥有医院床位47张。[36]通过数据对比不难发现，对于荷兰人来说，他们完全可以在得到充分的医疗救助后，对仍然无法忍受的巨大病痛折磨选择安乐死。而目前，我国还有很多人没有经济能力去治疗重大的疾病，若此时在中国推行安乐死，恐怕人们的选择更多不是出于尊重自己的生命、尊严，而是由于无力救治、迫不得已放弃生命。安乐死的一个基础条件是现代医学无法产生效果，倘若连倾尽全力去救治的过程都还没有经过，那何来选择生命的尊严？其次，国内民众社会道德水平层次还未达到推行安乐死的程度。安乐死本质上是对人性的关怀，是对人的尊重。对安乐死的推广，必须建立在全民道德水平较高、民众对人权有相当深刻且全面认识的基础上。但近年来，国内出现的诸多食品安全问题、质量安全问题反应出目前我国社会的整体道德不高。在此情况下推行安乐死，很可能会造成巨大的社会震荡。最后，医患矛盾尖锐的现状不适宜推行安乐死。安乐死在根本上是病人对自我生命的把握，这种自主权利的顺畅行使必须建立在医患充分相互信任和良好沟通的基础上，但目前，医患纠纷频发、医患互信薄弱、医患沟通不畅。此时若推行安乐死，可能会出现更多的医疗纠纷。

综上，在现阶段将安乐死合法化是不合适的。但必须说明的是，现阶段的这些忧虑并不能成为否定安乐死合理存在及可规范化的理由。当国内物质、精神文明发展到一定层次时，安乐死的合法化将会是历史的必然。

（二）安乐死的推行可以走“事实上非犯罪化”的途径

近年来，诸多刑法学界的学者提出司法的犯罪化与非犯罪化理论，认为对于处于转型时期的社会，应当更加灵活地适用刑法，在实质意义上实现“宽严相济”。其中，“非犯罪化”是指“在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下,司法机关基于某种原因,将原本属于刑法规定的犯罪行为,不以犯罪行为论处”。[37]有学者进一步将非犯罪化分为法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化，即“法律上的非犯罪化”是指对过去曾经受到刑法干预的行为的刑法评价的正式改变；“事实上的非犯罪化”是指尽管刑罚制度的正式规定没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为(逐渐)减少其反应活动的现象。[38]

多数学者认为，2001年荷兰通过的是“安乐死法”，但笔者对此持不同意见。2001年荷兰通过的名为《依请求终止生命和协助自杀（程序审查）法》的法律并不是从正面承认安乐死，而是从反面对医生特定的“适当关心行为”——特定的协助自杀行为——应当受到刑法处罚的否定。笔者认为，这部法律事实上是对“法律上的非犯罪化”的实践，而非正面地对安乐死合法化的国家承认。“合法化”与“非犯罪化”是存在一定的差异的。

而如前所述，目前我国无论是在物质基础还是精神基础上都还不足以承受安乐死合法化带来的冲击。鉴此，采用一种缓和的方法，先在刑法上实现安乐死的出罪，而后再逐步实现安乐死的合法化是有必要的；亦即，安乐死的出罪只是手段，其根本目的还在于实现安乐死的合法化。从这个思路出发，梁根林教授从非犯罪化的角度指出的一种方式是具有参考价值的，即：“通过司法审查的路径有选择地、有条件地、个别化地对安乐死个案进行‘事实上的非犯罪化’处理,也可以为将来条件成熟时可能推动的‘法律上的非犯罪化’乃至合法化逐渐积累操作性经验,积蓄社会支持度,培育安乐死的社会文化氛围”[39]。

（三）推行安乐死的制度设计

如前所述，对安乐死的调整是一个从排除犯罪到承认权利的过程。这亦是笔者所始终坚持的——非犯罪化只是手段，安乐死从始至终都是一项自然权利，它的存在是客观的，不以国家的承认与否为转移。而这样的一个转变对不同时期安乐死制度的设计是有相当大的影响的，即“非犯罪化”实质上是对实际实施安乐死的医生的促进他人死亡的行为的非犯罪化，“承认权利”是承认人有选择死亡的权利。这二者在不同阶段的体现是：在安乐死合法化之前，安乐死制度设计的主要目的是保护医生免受刑罚处罚；在安乐死合法化之后，保护公民的人权不受侵犯，即能不能安乐死、怎样安乐死等是安乐死制度所重点保护的对象，保护医生免受刑罚处罚只是其中的一种类似于邻接权利的内容。而且，安乐死是病人对自己所拥有的选择死亡权的积极行使，这种权利是生命权的一部分，属于基本人权。因此，对于安乐死的规范，应当在宪法层面上进行。⑦

根据上述认识，并基于在我国推行安乐死是个长期过程的判断，笔者认为，在安乐死的制度设计上，应当采取较为缓和的方式分步骤进行：在纵向上，采取先试点、再推广的方式；在横向上，采取由“非罪化”向“合法化”过渡的方式；并且纵向和横向应融合进行。

1.纵向上的制度设计。

在纵向的推广上应采取“由点到面”的方式，可分为四个阶段：第一阶段，在国内选取几个经济水平、医疗卫生水平较高的城市进行试点，如北京、上海、广州等大都市。在这些城市进行试点，比较容易与荷兰、比利时这样的发达国家的已有的较成熟的方法接轨，这有利于安乐死的推广。第二阶段，在试点城市取得较为丰富的经验并形成一套具有操作性的方法后，选取国内经济发展水平较高的、医疗卫生及社会保障体系较为完善的若干城市扩大试点。这一批试点城市的选取应当兼顾东西南北四个区域，这些区域内的核心城市均可包括在内；但这一批次的“点”不宜过多，因为这一阶段的主要目的是实现对本土化特征的基本探索。需要注意的是，在这一阶段，可能是安乐死制度漏洞凸显的时期，此时应当根据实际情形，对先期的制度设计进行调整，由此形成适合在我国发展的安乐死制度。第三阶段，在社会普遍认同安乐死的前提下，实现前两个阶段基础上的“由点到线”，在各区域内实现“带状”推广。这一阶段很可能是矛盾集中爆发的阶段，特别是在地区发展参差不齐的情况下，可能出现少数人利用制度的漏洞获取不义之财、甚至谋害他人性命的情形。这时一定要坚定信心，及时弥补制度缺陷，最终基本定型安乐死的中国化模式，从而为后续的立法提供充分的准备。第四阶段，全面推广安乐死，实现“由点到面”的最终转化。整体上看，这样的设计能够将风险置于可控范围内，从而使安乐死的推行不会引起过大的社会动荡。

2.横向上的制度设计。

在横向上，安乐死的推行可分为三个阶段：第一阶段，通过一定的机制，在司法实践中实现安乐死行为非犯罪化处理，即实现安乐死的“事实上非犯罪化”处理。第二阶段，在人们对安乐死有了明晰的认识后，采用司法解释或类似于荷兰的立法模式，在刑法层面正式排除安乐死的刑罚可罚性，在部门法上实现安乐死的非犯罪化，即实现“法律上的非犯罪化”。第三阶段，在安乐死为社会普遍接受，且社会物质、精神条件达到了一定的高度，实施安乐死不至于出现严重的道德滑坡时，在宪法层面确立安乐死的宪法权利属性，为安乐死立法，正式地使其合法化。这种阶梯式的前进模式，其法理基础可以理解为：第一阶段体现司法的灵活性。即法并没有变，但是司法者根据法律实际运行的环境对法的运用作一定的解释，实现了“事实上的非犯罪化”。第二阶段，国家将某种行为排除出刑法规制的范围，选择对这种行为不作反应。这并不意味着国家认可这种被排除的行为，只是国家以一种宽容的态度不认为其犯罪。第三阶段，出于社会发展的需要，国家以积极的姿态，正式对某一行为进行确认，承认其合法。

3.纵向横向有机融合。

纵向横向的有机融合也可分三步走：第一步，在选取发达、较发达城市进行试点时，应采用“事实上的非犯罪化”处理的方法，即纵向推进的第一、第二阶段与横向推进的第一阶段融合，具体可通过司法系统内部的调整、规范的方式进行。第二步，在进行“由点到线”的推广时，由于过程的漫长、情况的复杂，加之可能引发的社会冲突，应当在制度规范上向“法律上的非犯罪化”转变，即纵向推进的第三阶段与横向推进的第二阶段融合，具体可采取出台司法解释的方法进行。第三步，经过前两步的铺垫，就可以从宪法层面明确安乐死合法化，并将其在全国范围内推广。

4.安乐死许可令制度。

在实现安乐死合法化之前，笔者设想安乐死制度的基本模式可采用“申请许可令”的方式。大致框架如下：（1）在中级人民法院以上各级法院内部设置由职业法官组成的一个委员会，该委员会受理辖区内公民的安乐死申请；（2）委员会在收到申请后，应组织市级医院的相应科室的主任医师对病人进行会诊，由医生独立出具意见书；（3）委员会同时应当通知病人所属县区的人大代表，对病人的实际生活情况进行调查，并出具调查报告；⑧（4）申请材料必须包括申请人自愿且慎重地选择终结自己生命的证明、病人的病历及主治医师的意见书；（5）由委员会组织召开会议，会议成员包括上述法官、市级医生、病人主治医生、人大代表，会议实行实名投票制，四分之三以上为通过；（6）会议通过申请后，由法院出具许可令，再由医生对申请者采取加速其死亡的措施。

在“事实上的非犯罪化”阶段，法院许可令的作用在于：它是法院对特定事实有充分详细的了解的一种确认。这种许可令不具有直接的可执行性，但是其对事实确认的效力使得法官有足够的理由认定案件的事实并据此行使自由裁量权。由此，许可令产生的效果便是，在个案中，作为被告人的医生有获得法院无罪判决的充分保障。这样的模式使得安乐死制度既不突破现有的法律框架，又在事实上实现了安乐死不被认为是犯罪。在“法律上的非犯罪化”阶段，许可令便具有了法律效力，持有许可令的被告获得了一种由法律授权的确定其行为无罪的抗辩理由，这样同样实现了安乐死的非犯罪化。

5.安乐死权利侵权诉讼。

安乐死合法化之后，应当独立地设置一个委员会，专门负责受理安乐死的申请。基于安乐死宪法权利属性的考虑，这个委员会应当独立于法院。届时，法院处理的不仅仅是医生的行为是否是犯罪的争议；持许可令的人亦可以作为原告向法院诉被告侵犯其安乐死权利——此时许可令是病人行使安乐死权利的确认。这一阶段，安乐死问题便跳出了刑法调整的范畴，基于安乐死权利提出的侵权责任诉讼将是一种新的诉讼类型。

余论

近年来，姑息治疗发展十分迅速，也得到了医界的普遍认同。姑息医学是一门临床学科,通过早期识别、积极评估、控制疼痛和治疗其他痛苦症状——包括躯体、社会心理和宗教的(心灵的)困扰,来预防和缓解身心痛苦,从而改善面临威胁生命疾病的病人和他们亲人的生活质量。[40]世界卫生组织（WHO）定义的姑息治疗的内容有：缓解疼痛和其他令人痛苦的症状；维护生命并将死亡视为一个正常过程；既不加速也不延迟死亡；整合患者护理的心理和精神内容；提供支持系统，协助患者尽可能过上积极的生活，直至死亡；提供支持系统，协助家庭应对患者患病期间及他们丧失亲人的痛苦；利用团队方法，处理患者及其家庭的需求，包括在必要情况下提供居丧辅导；将提升生活质量，还可能对病程产生积极影响；可以在病程早期，与其他旨在延长生命的治疗手段一起应用，包括化疗或放疗，还包括需要开展的调查，从而更好地了解和管理令人痛苦的临床并发症。[41]基于姑息治疗主要关注的是在为病人消除肉体上的痛苦后实现其生活质量的提高，有学者认为，“现代的姑息医学发展后，自愿安乐死的合法化似乎是没必要的。”[42]

笔者认为，姑息医学的发展是令人欣喜的，这是人类文明的前进，但是若以此否认安乐死的存在价值，是不妥的。姑息治疗的一个基础是缓解病人肉体上的痛苦，这种目的的实现很大程度上依赖于对病人实施药物控制，如注射吗啡等药物。且不说吗啡之类的药物是否能有效地得到使用，⑨为缓解病人痛苦而使用的药物的费用对于许多重病患者而言能否负担得起也是一个非常大的问题。况且，安乐死方式的存在并不排斥姑息治疗的发展，病人有足够的自由进行自主选择。

安乐死是一种行为方式，亦是一种死亡方式，是对生命的一种选择。更深一个层次来理解，安乐死也仅仅是一种方式、方法而已，它的出现只是人类在人生的道路上又多了一条可选择的道路，它的存在也并不会造成人类社会的道德滑坡。姑息医学迅速发展、安乐死合法化不断逼近，人们面对这些情况时不应如临大敌，而应怀着宽容的心态，为人类文明的不断进步而欣喜。这一切的探索，归根结底，终究是为了让每一个来到这世上的人能完整充分地享受其漫长而又短暂的人生。

注释

①笔者认为，学者从安乐死的本质发掘出这一新的出发点，也是一种无奈之举：“安乐死”的本质这一问题向来争议最大，这也是安乐死反对者的一个主要论证点——其中直接涉及到“安乐死是在杀人”这一命题；而在这个尖锐的问题上避开锋芒，转到以“死者”为安乐死的基础进行讨论，也许能找到解决安乐死问题的突破口。但这样的立足点无助于恰当解决安乐死的本质问题，因为无论从哪个角度看，都不能否认安乐死的实施确实加速了病人的生命终结；而正视事实才是进一步解决矛盾的基础。

②有学者称之为“死亡权”，如西南大学的任丑教授。但笔者认为，这种说法有失偏颇。“死亡”应是指一种结果，或者说是指一种事实状态；当出现“死亡”时，当事人已经失去了生命，没有生命的人怎么拥有权利？换言之，有生命的人怎么能拥有没有生命状态的权利？事实上当事人所拥有的，是选择进入无生命状态的权利，即对死亡的选择权。

③关于这一点，最鲜明的例子莫过于二战时期纳粹以消灭“劣等民族”为由而进行种族屠杀的行径，这种文明的倒退使数百万人付出了生命的代价。

④实际中发生的所谓“安乐死”，实际上只是一种行为方式，并不是我们在制度层面上讨论的具有严格意义的安乐死。

⑤这其中不包括否认死刑制度的国家。在这些国家，人的生命被认为是绝对的、神圣不可侵犯的，即使是国家也不能剥夺人的生命。

⑥相关案件可参见王瑀著，刑法视野中的安乐死问题研究，2012年吉林大学博士论文，第59-60页。当然，这些案件只是进入了司法程序并被报导出来的案件，现实生活中“安乐死”的实际案例远不止这些。

⑦基于此种观点，笔者认为，荷兰的《依请求终止生命和协助自杀（程序审查）法》属于刑法范畴，而真正在宪法层面规范安乐死的只有比利时于2002年颁布的《比利时安乐死法》，该法第一条规定：本法调整由宪法第七十八条所规定的内容。

⑧这种设计的考虑因素是，在我国人大代表由人民选举产生，其有义务对其选区内的人民群众负责，由其负责对安乐死实施过程的监督是有必要的。

⑨由于鸦片的历史影响，在中国，政府对吗啡的适用一直处于非常慎重的状态，直到近些年，吗啡在国内的适用才有稍微的放开。

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（责任编辑：刘世彧）

On the Realization of Euthanasia in China——From the Existence Rationality of Euthanasia

Song Weizhi

Euthanasia is a way of death which realizes the change of people from birth to death,and its fundamental significance is to make people have a more complete control of their own life.People can decide how to live,and have the right to decide how to die as well.And the practice of euthanasia requires a reasonable standard system to encourage people to exercise their rights appropriately,and really realize the value of life brought by the right.At the present stage in our country,euthanasia has not been legalized,but its legalization can be eventually realized through the following path："decriminalization of the fact—decriminalization of the law—constitutional determination".

euthanasia;life right;decriminalization;legalization

宋维志，南昌大学法学院2012级在读本科生。