刘喜朋

西安市沙坡地区检察院，陕西 西安710054

一、问题引出

我国刑法第六十九条规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。”《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四条规定，“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”作为全国人大通过的刑法修正案具有法律效力，各级司法机关应当遵照执行。但该修正案第四条，不能体现罪刑相适应原则，如一人犯数罪分别被判处拘役，且数个被判处拘役的罪按限制加重原则确定的刑期在6个月以上1年以下，另一罪被判处有期徒刑最低刑期6个月时如何执行有期徒刑问题。且该规定易存歧义，没有明确指出执行的有期徒刑是原判处的有期徒刑，还是将拘役折算为有期徒刑后的有期徒刑，还是采取限制加重原则在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上并罚决定执行的有期徒刑。

二、争论观点

长期以来，学界及实务界对此问题主要有以下四种观点:

第一种观点主张采用限制加重并罚原则，即将拘役折抵为有期徒刑后，按照限制加重并罚原则进行数罪并罚。有学者指出:折算的方法是拘役一日折抵有期徒刑一日［1］。

第二种观点主张采用吸收原则，即有期徒刑吸收拘役，只执行有期徒刑，拘役不再执行。

第三种观点主张采用分别执行原则，即有期徒刑执行完毕后，再执行拘役。

第四种观点主张采用个案具体分析原则，即可根据案件的不同情况，个案处理，具体情况具体分析。

三、观点评析

虽然刑法修正案(九)已对此问题作了规定，但对此规定不能苟同，理由如下:一是拘役和有期徒刑存在明显不同，主要表现在:拘役只适用于罪行较轻的犯罪分子，而有期徒刑则适用于罪行较重的犯罪分子;拘役由公安机关就近执行，而有期徒刑在监狱或其它监管场所执行;被判有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，可能构成累犯，而被判处拘役的犯罪分子，刑罚执行完毕后一般不构成累犯。二是如果单纯采用有期徒刑吸收拘役，一定程度会偏袒放纵犯罪，不能体现罪刑相适应原则。三是其无法解决一种情况，即当数个罪分别被判处拘役，且数个被判处拘役的罪按限制加重原则确定的刑罚在6个月以上1年以下，同时还有一个或数个罪被判处有期徒刑最低刑期6个月，此时拘役的刑罚高于有期徒刑的刑罚，若再按有期徒刑吸收拘役的原则处罚的话，明显是重刑轻判［2］，轻刑罚吸收了重刑罚。四是这与死刑吸收无期徒刑、有期徒刑，无期徒刑吸收有期徒刑不同，拘役与有期徒刑刑期均有期限，但执行方式、执行机关及执行后法律后果不同。五是执行有期徒刑，拘役不再执行可能会部分丧失拘役刑的法律价值。

因此，第二种观点吸收原则，有期徒刑吸收拘役明显不妥。第一种观点也有不妥，理由如下:一是限制加重并罚原则仅限于前罪和后罪被判处同种刑罚的情形。二是折抵标准并无规定。现行法律规定判决以前先行羁押的，羁押一日折抵拘役刑期一日，但并无规定拘役如何折算有期徒刑。三是将拘役折抵有期徒刑，会混淆不同刑种的界限，加重被告人的刑罚。第四种观点也有不当，若一味追求个案具体分析，法官自由裁量权会扩大，影响司法效率。

综上，笔者赞同第三种观点，理由如下:一是拘役与有期徒徒刑虽同属主刑，但各自独立，二者不能折抵，也不能简单吸收。二是不能因为目前拘役与有期徒刑刑罚执行中交付执行不便而图省事，仅单独执行有期徒刑，应对数罪分别评价执行，体现罪刑相适应原则。三是1984年最高人民法院研究室答复(《最高人民法院研究室＜关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题＞的电话答复》)以及1988年最高人民法院研究室答复(《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》)时称:“因拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日的作法，我们现在还不能同意，故以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜。”

四、几点建议

综上所述，笔者建议如下:

一是明确规定拘役与有期徒刑并罚时采用分别执行原则，即先执行有期徒刑，后执行拘役。

二是相关司法机关通过司法解释对修正案(九)中“执行有期徒刑”作明确规定，消除歧义。

三是明确规定罪犯服刑地监狱在罪犯有期徒刑执行届满或者赦免前一个月，将其出监告知原审法院及同级检察院，由原审法院对罪犯执行通知书备注后，通知相关公安机关将罪犯押回就近执行拘役刑。同级检察院对罪犯刑罚执行情况进行法律监督，确保刑事执行的正确实施。

［1］陈兴良主编．口授刑法学［M］．北京:中国人民大学出版社，2007:450－451．

［2］费晔．被告人徐卫东盗窃抗诉案——对有期徒刑和拘役实行数罪并罚之我见［J］．人民司法，2006(10)．