在批判与创新中变迁的公法理念——读狄骥的《公法的变迁》有感

靳海婷

广西大学，广西南宁530004

摘要：狄骥通过对国家主权理论的各种衰落迹象的分析，指出其身处一个理论变迁的时代。国家主权理论的陨落伴随着公共服务理论的崛起，新生的理论不仅破除了国家意志与个人意志之间的等级关系的迷信，还给出了区别各种意识差异的唯一标准，即是出于何种服务目的之科学结论。公共服务理论的形成为公法的理论危机寻找到了一条新的路径，也成为构建现代行政国家的基础，此种理论也应当作为我国法治国家建设的基石。

关键词：狄骥；公法的变迁；公共服务理论

中图分类号：D90

作者简介：靳海婷(1989-)，女，回族，广西桂林人，广西大学硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。

法学随着被改造的法律制度而转变，在新的‘人类尺度’内重新建构其理论体系。[1]其中作为掌管公权力运作的公法体系，其理论上的变迁与演化，对相应时期下的公民权利保障及社会管理影响深远。狄骥在批判苟延残喘的主权理论时的淋漓尽致，即使当中仍然存在不理性的批评，但也为公共服务理论的合理性及可行性奠定了基础，指明了公法的发展的方向。狄骥是一位对现实具有独特洞察力的学者。公法变迁理论产生于他对变幻莫测社会现象独到的审视，并敏锐地察觉到了新的社会秩序产生的萌芽。

一、批判：主权理论的衰落

狄骥将主权理论的起源作为探究公法理论变迁的起点。早在封建时代，主权几乎完全消失，其再次出现是一个近代的现象。博丹首创先河，对主权进行了理论上的阐述，将主权定位为君主的私有物。其论证的基础却是基于充满疑点的“社会契约论”上，以至于理论的构建有如摇摇欲坠的大厦般，可能在顷刻间倒塌。

狄骥认为，主权理论衰落的原因是纷繁复杂的，有些甚至早在主权国家体系产生之前就已经存在，而且根植于这一体系的内部。狄骥之所以宣称主权理论“破产”，是因为这一理论与现实有极大的不相融性。集中体现在国家与民族的不相容性、三权分立与联邦主义的矛盾性及专制制度与个人利益的相互排斥三个方面。主权理论通过宣称国家主权与人民主权的一致性来模糊这些矛盾焦点。诚然人民在特定时空能够对国家主权造成一定的限制，但是要求空间与时间上的高度契合。所以，这种制约是很有限的。卢梭的《社会契约论》里所叙述道：“无论是谁，如果拒绝服从公意，全体人民便可以强制他服从，这即意味着人民可以强迫他自由。”[2]这种理论的危险性可见一斑。

二、创新：公共服务理论的兴起

如果说“国家主权理论”是一种带有浓重学术气息的纯理论的学说，甚至有些形而上学的痕迹，那么“公共服务理论”则是一种深受实证主义影响的，带有现实主义色彩的理论创新。公共服务的概念并不能算是一种新生事物，在统治者与臣民中出现明显的界分之时，公务的概念随之产生。因为统治者身份的特殊性，让人们认识到统治者既然享有着权力就必须承担相应的义务。权力的行使必须与义务的履行同步，这也就是公共服务概念的雏形。早在十六、十七世纪欧洲加尔文教派法学家中就已经流传着“公共权力必须服务于共同体利益”的观念。狄骥在对“共同体”(即个人组成团体)组成方面的理论完善上，进一步强调“尽管国家不是唯一的公共服务提供者，但它却是整个公共服务体系的统合与协调者。国家不是一个发布命令的权威或是一个主权者，而是公共服务的合作体系。”[3]基于对此种国家角色转换的探知，狄骥认为，由于社会的急剧转型和社会问题的不断凸显，人们期待政府履行的服务只能越来越多。若一味地对国家采取质疑和限制的手段，将不利于公共服务系统的高效运转。所以公共服务必然成为公法领域中的基础理论。沿着公共服务理论的进路，福利国家、规制国家和行政国家理论的兴起，恰到好处的证明了现代公法的发展趋势。

三、吹毛求疵：公共服务理论上之瑕疵

狄骥在该书中介绍公共服务理论时的基本观点是，公共服务的观念实际上存在于特定国家的统治者所负有的确保职责不间断地得到履行的法律义务中。对于这个义务问题，狄骥在对现实进行理性观察基础之上进行了明确地回答。这种义务是加诸于政府的纯粹的道德义务，也是一种能够被赋予某种约束力的法律义务。狄骥指出，在政治权力和公法中始终存在有组成社会群体这个不可或缺的因素。统治者与其臣民的区别是自然形成的。因此，政府有义务实施的行为是公共服务。虽然在论证上仍然存在诸多的不恰当之处，但是作为促进公法理论进化的著作之一，不能磨灭其存在的价值。

狄骥在在书中写道：“任何行为都不会因为自身的目的不合法而宣布为无效。”当时的大多数行政行为都具有这一特性。“行政机构的自由裁量权”的概念也恰巧被学者提出来。在行政裁量权理论下“越权行为”难以有其立足之地。也就是说，狄骥认为行政机构的自由裁量权与越权之诉是相排斥的。

在此观点上，狄骥的设想似乎有失偏颇。事实上，从行政行为的演进过程上看，行政行为的自由裁量权都是不可忽视的，行政部门执行法律时必然会涉及其对法律的解读。一般而言，法律规范从制定开始就存在其局限性。由于人类的认识的有限性及社会发展的动态性，处在一定历史空

间的立法者难以做到使法律条款包罗万象，便有法一经制定便落后于时代的说法。法的不完备性决定了行政裁量存在的必要。“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与行政裁量共存，从行政裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’，而不受‘人的统治’，所有的法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”[4]虽然此论断过于夸大了行政裁量的人治性，裁量并非表示“选择自由”，而是定位于法律上普遍受成文法及行为委托所指定标准指示而行之权力。[5]但是在说明行政裁量存在的客观性和广泛性这一问题上却是有力的证明。

四、尊古厚今：对我国法治国家构建的启示

随着公共服务理念的深入发展，政府组织的回应、服务职能主导决定了政府的性质和政府权力的性质。政府权力的公共性、义务性在社会转型中逐渐获得了观念的表达、政治体系的表达。公共服务理论的倡导，使政府的社会角色不仅仅限于管理者，而更倾向于服务者。国家也非单纯的权利一方，公民也摆脱了纯粹服从的义务角色，完全符合国家新型行政理念。通过国家给予公民以社会生活的各种服务，如教育、医疗、文化等方面的照顾，凸显了公民权利理念。政府行政部门的组成人员，在进行行政权力行使及管理公共事务的同时，应该以承担为公民服务为主要责任，以便建立起政府与公民的良性互动机制。此外，根据国家责任说，服务型政府应当建立严格的责任追究体制，使公民有权利对政府的失职行为提出异议的途径，畅通公民权利的救济渠道。

公共服务理论的实践，亦有利于法治国家的构建。“最能清楚地将一个自由国家的状态和一个专制政府统治下的国家状况区分开的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则”。[6]法治是现代社会文明发展的诉求，是政府实践公共服务的根本保障。政府转型，离不开法治的制度支撑。法律功能和性质等基础性的法治观念，在很大程度上决定着中国立法、执法、司法和守法观念。在法治上升为治国理政的基本方式的当下，法律功能、法律性质的认识、界定，尤为重要。在狄骥的公共服务理论中的制定法、特殊法规强制性论述，及各种特殊规则构建而成的法律体系，明确了法律的功能及法律的性质，对我国法治建设中立法、执法、司法方面的完善都具有借鉴意义。

[参考文献]

[1]郑戈.法学是一门社会科学吗？——试论‘法律科学’的属性及其研究方法[M].北京：法律出版社，1998.22.

[2]卢梭.社会契约论[M].北京：商务印书馆，2009.84.

[3]狄骥.公法的变迁[M].沈阳：辽海出版社，1999.45.

[4]Kenneth Culp Davis.Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry，Chicago University of Illinois Press，1971.

[5]斯密特·阿曼斯.秩序理念下的行政法体系构建[M].林明锵等译.北京：北京大学出版社，2009：97-105.

[6]哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅等译.北京：中国社会科学出版社，1997.73.