赵 越

中国青年政治学院，北京 100089

末位淘汰制是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设计科学的考核指标体系，以绩效考核体系的具体指标定期对员工进行考核，根据考核结果进行合理排序，并将一定比例排名最后的员工进行调整岗位或者将不合格的员工辞退的绩效管理制度。该制度是一种舶来品，最早源于欧美一些学校的考试评分系统，后来被美国通用电气原首席执行官杰克·韦尔奇以“活力曲线”发展，逐渐形成广为熟知的“末位淘汰制度”。“末位淘汰”引发的劳动纠纷案件在我国屡见不鲜，法院审理这些案件时首先需要解决的问题便是用人单位依据“末位淘汰”单方解除劳动合同的行为是否违法。就我国目前的司法实践来看，裁判结果逐渐趋于一致，这主要归功于最高人民法院在2013年发布的指导案例18号——中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案。这种趋于一致的结果看似解决了“末位淘汰”引发的劳动纠纷，但司法判例与社会反映之间的差距却使得人们不断反思末位淘汰制度以及指导案例本身的相关问题。

一、案情简介

2005年7月，被告王鹏进入原告中兴通讯(杭州)有限责任公司(以下简称中兴通讯)工作，劳动合同约定王鹏从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定:员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进;S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为 20%、70%、10%;不胜任工作原则上考核为C2。王鹏原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鹏的考核结果均为C2。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。①

本案经过劳动仲裁，裁决中兴通讯支付王鹏违法解除劳动合同的赔偿金余额36596．28元。中兴通讯不符仲裁裁决，2011年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

浙江省杭州市滨江区人民法院审理认为，王鹏虽然根据用人单位的《员工绩效管理办法》被考核为C2等级，但并不完全等同于法律所规定的“不能胜任工作”，因此，中兴通讯仅凭限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然中兴通讯后来将王鹏从分销科转岗，但转岗前后工作性质未变，且是由于分销科解散而转岗，故不符合“不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作”的法律规定。综上所述，中兴通讯单方面解除与王鹏的劳动合同不符合法律规定的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。本案宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

二、指导案例18号之分析

(一)指导案例18号的优势

法院审理本案时，将重点放在对《劳动合同法》第四十条(二)②的解读上，思路分为两层:首先，论证劳动者被考核居于末位并不等于不能胜任工作;其次，即便劳动者不能胜任工作，用人单位也要通过调整工作岗位或者培训等方式，再判断劳动者是否能够胜任工作。在本案中，中兴通讯规定了年度绩效考核四个等级的评定比例，这就意味着该公司的员工根据《员工绩效管理办法》的评定总会有人沦为末位。诚然，被评定为末位的劳动者可能确实在用人单位中存在问题，但据此并不能草率地认为居于末位的劳动者就不能胜任工作。有排名就会有末位，况且用人单位对于劳动者末位的判断仅是一个相对的概念，只能说明劳动者在本用人单位的评定标准下居于末位，不意味着在其他用人单位中也居于末位。用人单位的考核标准往往层出不穷，最为主要的标准可能就是业绩指标。但业绩指标本身是客观的数量，而“不能胜任”却是一个极具主观色彩的概念，用客观指标去对应主观解释，这其中的误差可想而知。

除此之外，指导案件18号的外部性有利于保护劳动者合法权益，与立法目的保持一致。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“应当参照”四字意味着指导性案例一旦颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力。这就是说，所有的法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例来进行裁判。相较于抽象的法律条文，指导案例18号更为形象地向劳动者阐释了自身权益，有利于劳动者实施维权。事实上，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》第十六条③曾经对“末位淘汰”单方解除劳动合同的问题予以规定，但最初出台的《司法解释(四)》却未见相关内容，所幸指导性案例18号弥补了这一缺憾，与侧重保护劳动者权益的立法目的保持一致。

(二)指导案例18号的不足

第一，指导案例18号虽然确认了一个关键性问题，即排名居于末位不等于不能胜任工作，但是却没有对胜任的标准予以解释，给其他法院举一反三增加难度。如果用人单位设计了科学合理的标准来判断劳动者是否能够胜任工作，那么不符合该标准的劳动者即使没有在考核中居于末位也可以被解除劳动合同，判断劳动者是否能够胜任工作是一个十分重要的问题。当然判断劳动者是否能够胜任工作具有难以摆脱的主观性，强迫法院给出一个绝对的标准并不现实，且有抑制法官自由裁量权的可能，但法院却可以通过列举参考因素的方式将判断劳动者是否能够胜任工作的标准做适当指引，使指导案例18号在指引其他法院审理类似案件时有的放矢。

第二，指导案例18号的特殊性将有可能削指导作用。在本案中，法院认为王鹏因原属部门解散而转岗的事实并非法律规定中的“调整岗位”，因此更加确信用人单位单方解除劳动合同的行为违法。但是如果王鹏调整岗位确因其排名居于末尾，那么法院的判决是否会发生变化?上述情况在类似案件中完全有可能发生，而指导案例18号并没有给出相应答案。在笔者看来，用人单位即便对劳动者调整岗位或者进行培训也不可治愈“末位淘汰”所带来的伤害。如果用人单位不能通过科学严谨的考核方式证明劳动者居于末位就属于不能胜任工作的话，那么即便之后培训或者调整岗位行为多么合理合法，也仍然应认定用人单位单方解除劳动合同的行为违法。

最后，指导案例18号侧重保护劳动者的意图将招来用人单位不满，可能导致劳资双方两败俱伤。尽管本案在保护劳动者合法权益方面起到了重要作用，但对用人单位来说，更加谨慎地适用末位淘汰制度将会在无形中增加雇佣成本。相关调查显示，已经有很多企业认为《劳动合同法》使企业用人成本增加，其中民营企业认为人工成本大幅增加的比例最高，占到29%，远高于国有企业(20%)和外资企业(15%)。在雇佣成本激增的压力下，用人单位很有可能通过减少用工或者降低劳动者各方面待遇等方式对劳动者实施管理，而劳动岗位的减少或者劳动者待遇降低又会给整个劳动者群体带来重大影响。最高人民法院将本案遴选为指导案例的美好初衷很可能在复杂的现实情况下难以实现，结果事与愿违。

三、针对指导案例18号之引申思考

指导案例是我国最高人民法院自2010年起按批发布、严格筛选，具有一定指导性的案例。也就是说“每一个指导性案例都兼具双重身份:被遴选之前的普通案件和被遴选之后的指导性案例。”截止到2015年4月15日，我国指导性案例已经先后发布十批，直至2013年发布第五批指导性案例时才将案例类型扩展到劳动与社会保障法领域，该领域目前发布的指导性案例共计三个。④指导案例18号作为第一个劳动与社会保障法领域的指导案例，对处理有关“末位淘汰”引发的劳动纠纷案件具有积极作用，但最高人民法院将遴选的普通案件仅做提炼整理便上升为指导案例的做法仍有待商榷，或者说我国想要效仿英美法系之判例法还有许多现实困境。

最高人民法院研究室的负责人认为指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，不能被裁判文书直接援引，但是指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导案例。这一定位将我国指导案例制度与英美法系之判例法明显区分，使许多对我国指导案例寄予厚望的人大跌眼镜。事实上，我国是否有必要效仿判例法本身是一个值得讨论的问题，毕竟我国属于大陆法系国家，想要借鉴英美法系的内容需要克服“水土不服”等问题，而在这些根本问题尚且无法解释清楚的情况下，贸然对指导案例制度寄予过多希望，不仅容易误解该制度，更可能给许多司法工作者带来负担，进而不利于我国指导案例制度的发展。除此之外，在对指导案例制度极尽赞美的同时，也容易让人们忽略一个现实问题，即最高人民法院虽然是司法体系内的权威，却未必擅长处理其他领域内的问题，特别是当指导性案例投入社会后会引发怎样的实际效果是目前我国最高人民法院难以预计与缺乏思考的。笔者认为，对于我国指导案例制度，首先应持一种客观、谨慎的态度，不易过早将其作为判例法加以看待，从而阻碍该制度的发展与完善。其次，最高人民法院也应在推行指导性案例制度的同时尽快进一步说明指导案例的地位与作用，不仅是在法院体系内，更需要向社会各界说明，使法学研究者、法律工作者可以客观公平的对指导性案例的效果予以评价。与此同时，最高人民法院在遴选指导性案例时还应注重该案例的社会影响与实践意义，不仅要提炼出裁判要点，还应总结审理思路，并就指导性案例对社会生活的影响展开讨论，认真选择、谨慎公布，使指导性案例实现预期效果。

四、结语

指导案例18号所涉及的用人单位通过“末位淘汰”与劳动者解除劳动合同的问题在现实生活中经常存在，因此采取谨慎、客观的态度审视指导案例18号十分必要，需要看到案例本身的优缺点，更应思考我国指导案例制度本身存在的问题。指导案例18号虽然明确劳动者在考核中居于末位不等于不能胜任工作，但却没有对胜任的标准进行细化，而案例中劳动者因为原部门解散而转岗的特殊情况又给法院审理类似案件的裁判结果带来了不确定性。最高人民法院通过指导案例18号的外部作用体现了保护劳动者的意图，但却忽视了这一意图可能产生的消极影响，从而暴露出最高人民法院选择指导性案例时的疏漏之处。我国指导性案例的发展仍然任重而道远，理清指导性案例的地位与作用十分关键。同时，最高人民法院在遴选指导性案例时还应考虑案件对社会的影响与实践意义，总结出审理思路，做到认真选择、谨慎公布。

［注 释］

①中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案［EB/OL］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2013/11/id/1150422．shtml，2015-1-28．

②〈中华人民共和同劳动合同法〉第四十条:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的．”

③〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)〉第十六条:“劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持．”

④截止到2015年4月15日，我国劳动与社会保障法领域指导案例分别为:指导案例18号中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案，指导案例28号胡克金拒不支付劳动报酬案，指导案例40号孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案，共三个．

［1］黄越钦．劳动法新论［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［2］董保华．十大热点事件透视劳动合同法［M］．北京:法律出版社，2007．

［3］庄建平．关于末位淘汰的若干法律思考［J］．法制与社会，2010(27)．

［4］孙玉宁．“末位淘汰”的司法应对——以指导性案例18号为分析对象［J］．法学家，2014(4)．

［5］王利明．我国案例指导制度若干问题研究［J］．法学，2012(1)．

［6］金炜．劳动合同法视野下末位淘汰制的性质界定［J］．人民司法，2012(12)．

［7］程延园，杨柳．〈劳动合同法〉实施对我国企业人力资源管理的影响［J］．经济理论与经济管理，2010(7)．

［8］胡云腾，罗东川等．〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用［J］．人民司法，2011(3)．

［9］董保华，李干．“末位淘汰”是否应该被淘汰［J］．中国劳动，2012(10)．

［10］郑晓珊．从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18 号”为背景［J］．法学，2014(11)．

［11］沈斌倜．“末位淘汰”不是尚方宝剑［J］．劳动保障世界，2010(7)．

［12］陈诗．浅析末位淘汰制的合法适用［J］．法制与社会，2014(12)．

［13］熊波．论劳动合同法下的末位淘汰制［J］．当代经济，2012(7)．

［14］唐研．论我国本土文化下末位淘汰制的适应性［J］．中国商贸，2011(31)．