同性婚姻合法化立法模式探索

魏良冠

延边大学法学院，吉林延吉133002

摘要：随着越来越多的国家从法律层面上对同性婚姻合法化的认可，同性恋者权利的保护再次成为法律工作者讨论的热点问题。近几年，对同性恋者的权利予以保护已经渐渐趋于一致的认可，但是应当通过什么样的途径、在多大程度上予以保护，却是仁者见仁智者见智。本文通过对同性婚姻合法化的基础进行分析，在此基础上，进一步提出我国应当采取的同性婚姻合法化的立法模式。

关键词：同性婚姻；理论基础；立法模式

中图分类号：D923.9

作者简介：魏良冠(1989-)，男，汉族，山东郓城人，延边大学法学院，2014级法律硕士研究生，研究方向：民法方向。

一、同性恋产生原因

对于同性恋现象产生的原因，可以说是纷繁复杂很难在世界各国范围内做到统一认识的，一方面，每个人与其他人都是不同的，每个人都具有区别于其他任何人的自身独特的特点本质，由此决定了他们的恋爱观、婚姻观、价值观也会有很大的不同。另一方面，各个国家的历史渊源的差异性以及独具特色的历史传统造就了各国各民族独具特色的社会环境和道德观、伦理观，而以此为基础的恋爱、婚姻现象就不可避免的呈现出多式多样的差别。为了行文之所需，现将世界各国具有普遍性的原因简要做一阐述。

(一)生理本能作用

随着人的成长发育，人的生理器官在青春期会逐渐发育成熟，人体内的腺体会逐渐产生刺激人的性需求的性激素。这种需求动因是天然形成的、自然而然伴随着每个人产生的，但是，若在缺乏异性的环境中，性别相同者之间的单纯的性爱和情感上的满足，就往往成为一种替代异性之间表达情感诉求的行为方式。正是由于这个理由，同性恋爱现象多发生在以下场合，如军队、监狱、矿山、军工厂等等。

(二)基因遗传因素

现代医学研究得知，在人群中普遍存在着“同性恋”基因，只是多少有别而已。在这种前提下，具有“同性恋”基因的人群更易于随着生活阅历的增长而逐渐演变为同性恋者。并且，有研究指出人们的性取向在百分之七十的程度上是受制于该类遗传基因的。

(三)压力宣泄的一种方式

在一些参与人数较多的同性恋者人群网站上经常可以看到这种信息，即很多人之所以选择同性恋是因为在与异性对象分手之后，当情感以及精神上面临着巨大的打击的时候，会想通过同性恋爱的方式宣泄或者是掩饰、覆盖、缓减自己心中的痛苦。

(四)性爱观的别样化

有人说这是一种性心理的异化，其实这种说法只是一种着眼于表面的肤浅的看法。当胎儿尚在母体中发育的时候，如果一个男性胎儿更多受到母亲卵巢性激素的影响，较少受到父亲睾丸性激素的影响，那么这个胎儿将来就会女性化的概率就大很多，所以成为男男同性恋者的概率就会大很多。

二、同性恋者享有合法婚姻权利的依据

(一)法律依据

首先，我国《宪法》第三十三条明确规定了公民平等的宪法原则，这既是作为立法根据的《宪法》明文规定的规范内容，同时也是一项重要的、带有根本性的原则。其次，我国于2004年的宪法修正案中首次以宪法形式明文规定了人权保障的原则，符合世界潮流，具有重大意义。再次，虽然我国《婚姻法》规定结婚对象必须是“男女之间”，但根据我国参加的《经济、社会和文化国际公约》与《公民权利与国际政治公约》，任何公民都享有婚姻自由以及人格尊严、自由平等的权利，不可违法予以剥夺。最后，在我国赋予同性婚姻合法化，也有助于与国际立法趋势接轨，不但可以用法律规范调整同性恋者之间的社会关系，而且有助于社会大众对同性恋者的认可和尊重，达到稳定法律秩序的功效。

与此同时，还有民事法律方面的相关依据。《民法通则》第三条“当事人在民事活动中地位平等。”婚姻权利是我国法律明确规定民事权利之一，民事主体基于该权利从事一系列相关行为，其在民事活动的重要性不言而喻，事关民事法律关系主体的人身权和财产权的有效实现。古今中外，身份权在民事法律的演变当中始终扮演着不可或缺的重要角色。除了表明民事法律关系主体的平等外，也暗含法律对所有的民事主体都不能区别对待，只有这样才能体现出民事法律中意思自治的基本原则。体现在婚姻权利当中，对异性恋婚姻与同性恋婚姻理应予以平等的保护。

(二)社会基础

同性恋现象并非当代独有的现象，而是古已有之。与西方不同，自古以来，中国人对待两性关系的态度上较为开明。虽然，元、明以来，中国人逐渐将性实践当做一种日益隐晦的“闺阁”“宫闱”之中的隐私而变得讳莫如深起来，但总体而言对“性”是持一种较为开放的观点。甚至我国文化中存在这么一种声音与思想，在保证健康的前提下，任何性领域中的行为都是可以接受的。因为，在国人的潜意识形态当中，这是一件伴随着隐私的值得崇敬的事情。这一点远远区别于西方，从未出现过因性自由而被判以绞刑的事件。从帝王将相到平常衣食人家，莫不对性抱以平缓温和、包容的态度，从宋元以来的漫长岁月中，尽管道德规范在生活中发挥着愈加重要的作用，但同性恋现象从未被视为“百善孝为先，万恶淫为首”中的“淫”。

(三)文化基础

很多人都以为由于中国是儒教盛行的国家，并且自东汉以来一直扮演着传统文化核心的角色，故而对待同性恋现象是严加禁止、无以忍受的，但事实远非如此，真正把同性恋现象视为文化的“异化”的是始于新文化运动以及五四运动之时的。之所以如此，是受到当时信奉基督教的人群的影响。这也直接导致了在当今中国社会，同性婚姻合法化所面临的最大障碍不是社会大众对同性恋者的零容忍的仇视，而恰恰是主流文化的漠而视之的态度。综述所言有大致如下原因：

第一、我国历来不是犹如西方一般的宗教国家，没有严格的宗教教义的束缚，因而更多的是以感官直觉和包容心来看待问题，人们往往会在潜意识里认为，一个不会干涉到、影响到、危害到他人的同性恋者及其行为实在没有加以硬性规制的必要。

第二、在同性恋者之间不会发生生育和繁衍子嗣的问题，所以，在某种程度上就往往为人忽略掉。

第三、即使在一定程度上受到西方文化的影响，但中华文化博大精深、源远流长，曾长期在世界文化舞台上扮演主要的角色，正是基于这种强大的文化自信，人们往往不会过分担心中国的主流文化会被西方的文化与意识形态同化侵蚀，因而完全采取一种放之、任之的态度。

三、同性恋婚姻合法化的可行性立法模式

通过以上种种方面的简要分析，最终要立足于我国立法层面上的探索上，这样才能彰显其价值所在，才能发挥一些实际意义。探究我国未来在该方面的立法模式时，有如下几方面的要素需要加以考虑：

第一、我国的当今实际。首先要考虑到我国社会公众的接受能力和态度，并且要做到符合我国的主流意识形态，不可以盲目的照抄照搬西方的立法模式。其次，做到与中国传统的道德伦理合理恰当的衔接，既能稳固法律的社会基础、获得舆论支持，又能增强法律实施的效果。

第二、法律体系的完整统一性。尤其需要注意与我国《婚姻法》及其解释的衔接，确保法律的稳定性、权威性、完整性、统一性，避免法律不正常变动对公众生活的影响。

第三、重视同性恋者及其组织的权利保护。同性恋者的诉求与意愿应当予以切实关注，因为同性恋者及其组织在同性恋婚姻合法化的进程中适中发挥这巨大的作用，他们的争取在同性恋婚姻合法化进程中发挥着导向性的作用，也更能真切的明白自身的诉求与期望是什么。对于同性恋者组织，首先应从立法的高度使其不断走向专业化，提高其针对性、增强其组织性，强化其管理性、完善其科学性。其次，要切实遵循《宪法》当中对公民与组织言论自由、出版自由、集会自由、结社自由的保护，增加专门的保障机制和利益诉求机制。最后，应予以必要的规范，完善法律对同性恋组织的规范机制，确保权利与义务的统一。

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