□文│刘迎霜　张　倩

论我国制作录音制品法定许可制度存在的合理性*

□文│刘迎霜张倩

制作录音制品法定许可制度主要是为了平衡个人利益和社会公众的利益以及促进音乐

产业发展和文化繁荣，该制度有其存在合理性。为了实现该制度的初衷，需要明确该制度项下作品的利用方式、延长权利保留期并建立权利人合理报酬的实现机制。

录音制品法定许可利益平衡

我国的《著作权法》修改草案几易其稿，在《著作权法》第三次修法的过程中，“制作录音制品法定许可”的规定引起音乐界人士的轩然大波。自第一稿在国家版权局官网上首次公开，著名音乐人李广平、宋柯、高晓松、汪峰、小柯等便对第一稿中所规定的制作录音制品法定许可制度表示极大关注：认为该制度可能会扼杀创作积极性、剥夺作品定价权，最终可能摧毁整个音乐产业的基石。[1]尽管有上述反对的声音，笔者认为，从利益衡量的角度而言，经过合理设计的制作录音制品法定许可制度还是有其存在的价值的。

一、制作录音制品法定许可制度的立法历史

制作录音制品法定许可，是指录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品的，不必取得著作权人的许可，但须支付报酬。我国 1990年《著作权法》首次规定了该制度，适用范围较为宽泛，不论著作权人的音乐作品是否已经被合法地录制为录音制品，只要其已经发表，即适用法定许可的规定；2001年《著作权法》将该制度的适用范围限定为已经被合法录制成录音制品的音乐作品；2010年《著作权法》沿用了2001年《著作权法》的规定。在目前公布的《著作权法》第三次修订草案中，只有第一稿规定了制作录音制品法定许可制度。可能是由于遭遇音乐创作人的强烈反对，在第二稿、第三稿与送审稿中，该制度被删除。值得注意的是，虽然现行《著作权法》中也有制作录音制品法定许可制度，但草案第一稿相较于现行法有两处不同：其一，在现行《著作权法》中，制作录音制品法定许可制度适用的前提是音乐作品已经被合法地录制成录音制品，草案第一稿在此基础之上还添加了“录音制品首次出版3个月”这一条件；其二，删除了“著作权人声明不得使用的不能使用”的但书条款，即不允许著作权人“选择退出”（opt out）该制度。

二、制作录音制品法定许可制度在我国存在的合理性

尽管草案第一稿添加了3个月的排他性期限，但音乐著作权人认为这3个月远远低于唱片行销正常的商业周期。草案第一稿将著作权人选择退出的可能性消除，不仅进一步限制了著作权人的专有性权利，还更引起著作权人的担忧。尽管如此，该制度在我国已经运行了20多年，综合考量各项因素，其存在的合理性犹存。

1.防止唱片公司的垄断

制作录音制品法定许可制度最初的立法目的就是防止唱片公司垄断唱片市场。[2]我国《著作权法》采纳这一制度的目的也是如此。反对该制度的音乐界人士声称，现实中出现这种垄断的可能性极小。[3]但事实上这类事件确有发生，例如，鸟人公司曾买断了庞龙演唱的《两只蝴蝶》的著作权并声明著作权保留。其法定代表人周亚平曾说过，当初买断的目的就是为了实现歌曲的垄断从而获得最大的商业利益。[4]词曲作者相对于唱片公司处于弱势地位，唱片公司通过格式条款，以低廉的价格一次性买断词曲作者的著作权。在此种情形之下，词曲作者的合法权益并未充分实现，反而由大唱片公司坐享垄断利益。可见，为了防止大唱片公司垄断唱片市场，我国也有充分的理由允许该制度继续存在下去，以促进音乐作品的广泛传播和利用。

2.促进多元利益平衡

制作录音制品法定许可制度的根本目的就是平衡著作权人和社会公众的利益。其作为一种平衡机制，虽然对著作权人的权利行使有所限制，但不同于著作权限制的例外条款，该制度并不否定著作权人的报酬权。我国音乐界人士之所以会对该项制度不满，根源在于他们作为著作权人的经济利益并没有得到很好的保护。因此，解决这一问题的关键是完善《著作权法》所规定的制作录音制品法定许可制度项下著作权人的报酬机制。当然，直接废除该制度或许能够实现著作权人的诉求，但《著作权法》所保护的利益并非只有著作权人的私利，直接废除该制度将导致社会公众利益失衡。因此说，该制度能够实现多元利益平衡。

3.降低交易成本

制作录音制品法定许可制度从1990年延续至今，在唱片业中已经形成了较为稳定的商业模式，如果贸然放弃而改采授权许可的模式，那么录音制作者要完成一件录音制品，需要和多方达成授权许可协议，这将产生较大的交易成本，录音制作者可能因而失去继续录制音乐作品的动力，甚至可能为了降低录制成本以及缩短录制时间，直接跳过著作权人的授权许可环节而径行“盗版”，如此显然不利于音乐文化产业的发展。

4.符合我国的条约义务

《伯尔尼公约》第13条允许成员国自行选择是否对音乐作品施以制作录音制品的法定许可限制，因此，成员国在其国内法中规定制作录音制品法定许可制度并不违反《伯尔尼公约》的规定。另外，按照知识产权相关国际条约，例如，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第13条规定，对著作权的限制应当满足“三步检验标准”，即对著作权的限制须在“某些特殊情形”之下，并“不得与作品的正常利用相冲突”，也“不得不合理地损害权利人的合法利益”。经合理设计的制作录音制品法定许可制度可满足该标准。申言之，就其音乐作品制作录音制品本为著作权人所享有的合法权利，如果音乐作品已经被合法地录制成录音制品并且满足法定权利保留期限，对著作权的限制即可满足“在特殊情形之下”这一前提条件；如果法定保留期限规定得较为合理，即符合唱片开发正常的商业周期，规定制作录音制品法定许可制度并不与作品的正常利用相冲突；在唱片公司相对于作者较为强势的现状之下，如果能够保证著作权人合理报酬权的实现，规定此种制度可以限制唱片公司的垄断，而不会损害权利人的合法利益。实践中，包括但不限于美国、日本、澳大利亚、新加坡等国的诸多立法例中存在这种制度即为明证。

综上所述，我国的《著作权法》保留制作录音制品的法定许可制度是有充分的依据和理由的。

三、完善制作录音制品法定许可制度的相关建议

鉴于制作录音制品法定许可制度的益处，并考虑到该制度在我国司法实践中存在的种种问题，包括但不限于：该制度本身的适用条件并不明晰；与音乐产业的普通商业实践存在不合之处；著作权人合理报酬权得不到有力保障等。基于此，我们应当对该制度予以完善，以更好地实现其初衷。

1.明确规定制作录音制品法定许可的利用方式

现行《著作权法》对制作录音制品法定许可的利用方式规定得不够明确，而目前大部分观点认为主要存在如下两种利用方式：自聘歌手重新录制、直接翻录录音制品。前者是指录音制作者直接聘用新的歌手对他人的录音制品中的音乐作品重新翻唱和录制，该种方式受到学术界和司法界共同认可；后者是指录音制作者对他人的录音制品进行简单的复制[5]，该种方式在司法实践中存在分歧，例如在“洪如丁、韩伟诉广东大圣文化传播有限公司侵犯著作权纠纷”再审一案[6]以及“吴颂今诉江苏文化音像出版社等侵犯著作财产权纠纷案”[7]中，法院作出了截然不同的两种判决：在前案中，法院赞同该利用方式；而在后一案中，法院予以否定。相较于自聘歌手重新录制而言，直接翻录录音制品一定程度上构成对录音制作者“复制权”的侵犯[8]，使用方式的简便化会导致对录音制品的滥用。因此，笔者建议，在我国的《著作权法》中明确规定制作录音制品法定许可的利用方式应只限于自聘歌手重新录制的方式。

2.延长制作录音制品法定许可的“权利保留期”

对于制作录音制品法定许可制度，草案第一稿第46条首次规定了3个月的“权利保留期”，之所以规定此期限，意在赋予首次就音乐作品制作录音制品的唱片公司以足以收回成本的营销期。需要注意的是，我国现行《著作权法》中虽然也有制作录音制品法定许可制度，但并未规定所谓的“权利保留期”。虽然3个月的“权利保留期”相对于现行《著作权法》而言对著作权人的保护更有力，应该算是立法上的进步，但音乐人仍然不满，他们认为一首歌曲不可能在3个月内就能达到预期收益。[9]国外制作录音制品法定许可制度的立法例中都规定了超过3个月的“权利保留期”，例如，美国《版权法》和我国台湾地区的《著作权法》都规定了6个月的时间，日本《著作权法》规定了3年的时间，远远超过3个月的期限；同时，根据我国唱片市场发展状况，一首歌从发行、走红到收回成本取得收益至少需要一年多的时间，因此，笔者建议适当延长制作录音制品法定许可的“权利保留期”，例如，可以考虑两年的规定。

3.完善支付报酬的机制

及时更新和调整报酬标准。目前，我国录音制品法定许可的费率仍沿用1993年的《录音法定许可付酬标准暂行规定》的规定，录制发行录音制品付酬标准定为3.5%，且自颁布以来没有修改过。但在过去的20多年中，我国音乐产业得到了很大的发展，这一规定早已不适应当下市场的现状和要求；并且相对于日本6%、德国9%的版税率而言，我国关于税率的规定也明显落后于市场的发展水平。因此，建议相关部门及时更新和调整报酬标准，例如，可以采纳10%的版税率。

充分发挥著作权集体管理组织在报酬实现机制方面的应有作用。音乐著作权人合理报酬权的实现是制作录音制品法定许可制度的核心内容之一。著作权集体管理组织应该在中介著作权交易、顺利实现著作权人的报酬权方面发挥其应有功能。我国著作权集体管理组织建立时间尚短，运行机制尚不完善，在著作权人权益维护与便利著作权交易方面未能充分发挥其应有作用。鉴于此，为保证制作录音制品法定许可制度有其运行的坚实基础，我国著作权行政管理部门应加强对著作权集体管理组织的监管，保证其规范、透明运作，以吸引更多著作权人加入著作权集体管理组织，通过著作权集体管理组织行使权利，收获合法利益，以节省交易成本，保证著作权人的合理报酬权有效实现。

四、结语

制作录音制品法定许可制度有其存在的合理性，虽然在该制度的运行过程中可能会出现一些有损著作权人利益的情形出现，但我们不能因噎废食，应当完善现有的制作录音制品法定许可制度，更精密地设计其适用前提，同时也要继续培育其赖以生存的土壤，加强与完善我国的著作权集体管理制度，保障著作权人合理报酬权的实现，促进我国音乐版权产业的多元健康发展。

（作者单位：华东师范大学法律系对外经济贸易大学法学院）

*本文系2013年度北京市哲学社会科学规划项目“北京市文化创意产业保护的立法研究”（13FXC037）的研究成果

注释：

[1]张春艳.反思与重构:制作录音制品的法定许可——兼评《著作权法》(修正草案)第46条[J].当代法学，2013(2)

[2]罗平，徐琳琳. 推进“制作录音制品法定许可”的策略[J].山西省政法管理干部学院学报，2014(1)

[3]梅术文.制作录音制品著作权法定许可的争论与思考[J].南京理工大学学报,2013(1)

[4]张学军.交了相关费用超女还侵权《两只蝴蝶》飞不出法庭[EB/OL].http://ent.qq.com/a/20051224/000016.htm,2014-07-04

[5]马屈玉.论我国录音制品法定许可制度[D].湘潭大学硕士学位论文, 2013(6)

[6]最高人民法院民事判决书（2008）民提字第51号

[7]北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第05620号

[8]王迁.论制作录音制品法定许可及在我国著作权法中的重构[C].东方法学,2011(6)

[9]刘仁.制作录音制品的法定许可应不应保留[EB/OL].http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201204/t20120427_681054.html.2015/3/23