阳东辉 张 晓

合理使用的性质重解和制度完善

阳东辉 张 晓

内容提要：传统的权利限制说、侵权阻却说、个人权利说和集体权利说都没有反映出合理使用行为的法律属性，该行为的法律属性应界定为一种社会共享的公共权利。然后，以社会共享的公共权利为基础，重构我国的合理使用制度：一是采用概括主义立法模式；二是将合理使用的作品范围从已发表作品扩展到包含未发表作品；三是实行有限的举证责任倒置原则。

合理使用 公共权利 未发表作品 有限举证责任倒置

著作权法中合理使用制度作为一种限制作者权利，促进知识与信息自由流动的法律制度，已在各国立法和司法实践中得到普遍认可。但是，各国立法对于合理使用的语言表述和具体制度设计方面存在较大差异，尤其是对合理使用的性质更是莫衷一是。本文试图对我国著作权法中合理使用的性质进行重新解读，并由此追根溯源，重构我国的合理使用制度。

（一）非权利说

一、合理使用性质诸学说及评价

合理使用行为的法律属性是什么？这是本文探讨的核心理论命题，它直接关系到现行合理使用制度的构建是否科学合理以及如何进一步完善该制度的问题。综观国内外现有研究成果，有关合理使用性质的观点见仁见智，说法不一，归纳起来，主要有非权利说和权利说两种类型。

非权利说主要包括权利限制说和侵权阻却说两种代表性观点：

1.权利限制说

权利限制说认为，合理使用制度是为了平衡个人权利与公共利益，对作者著作权施加的一种限制，这是目前司法实务界和理论界的主流观点。著作权的限制通常有“合理使用”、“法定许可”、“强制许可”等形式。郑成思先生认为，著作权作为作者的专有权利不是绝对的，它受到保护期限和权利内容两方面的限制。其中合理使用即是对著作财产权的限制。①郑成思著：《知识产权法教程》，法律出版社1986年版，第124页。类似的观点认为，“合理使用是著作权法为平衡著作权人之个人权利与信息自由之公共利益而创设的一种制度，其实质是对著作权进行限制，非使用者的一项具体权利。”②董炳和：《合理使用——著作权的例外还是使用者的权利》，载《法商研究》1998年第3期，第42页。

权利限制说虽然在一定程度上抑制了作者的著作权扩张倾向，促进了知识的传播和流动，平衡了个人权利与公共利益，但是，“权利限制说”只能为合理使用人的使用行为提供正当性说明，至于著作权人采取的禁止接触行为，即采用技术措施限制他人接触其作品，该学说则无能为力，缺乏理论自洽性。③参见孙山：《为上升为权利的法益——合理使用的性质界定及立法建议》，载《知识产权》2010年第5期，第64页。④ 郭道晖著：《法理学经义》，湖南人民出版社2005年版，第61页。究其原因，在于该学说仅从著作权人的角度单向考虑问题，忽视了从另一方当事人——合理使用人的角度来考虑问题，因而观点难免片面和缺乏全局观。因为合理使用对著作权人来说，是对其权利的限制，而对合理使用人来说，却是其可以使用或不使用的自由或资格，也即权利。“ 法律上自由的含义是有权免受他人的干涉，按自己的意愿去作为或是不作为”④，“法律上的自由本身也是一种权利”⑤郭道晖著：《法理学经义》，湖南人民出版社2005年版，第61页。，并非所有的法定权利都以“权利”称之。如宪法中的言论自由、人身自由等所对应的是公民的表达权、人身权，这只是“在于突出他们作为基本人权和公民权，比其他权利更具有不可侵犯的自由性和广阔的自由度。”⑥郭道晖著：《法理学经义》，湖南人民出版社2005年版，第62页。因此，从使用者的角度分析，合理使用本身就是使用者的一种自由，一种法定范围内的自由，使用者可以按照自己的意愿去决定使用或者不使用。我们认为，合理使用既是对作者著作权的一种限制，也是合理使用者的一种自由或权利，是一种未以“权利”称之的权利，也可称之为“合理使用权”。

2.侵权阻却说

该学说是把合理使用视为著作权侵权的违法阻却事由，类似于正当防卫、紧急避险和无因管理的情形。这种观点首先假定合理使用行为是违法行为，侵犯了著作权人的权利，但是由于法律的规定，产生了侵权阻却的效果。⑦吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，第112页。合理使用行为本质上是侵害他人权利的行为，只是经注明出处后法律上不追究侵权责任而已。⑧参见张静著：《著作权法评析》，水牛图书出版事业有限公司1983年版，第241页。对于这种侵犯版权所有人专有领域的侵权行为。法律划定了一个合理范围，只要符合规定的条件和方式，即排除侵权的适用。⑨参见郑成思著：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年版，第189页。

侵权阻却说尽管使合理使用行为获得了对抗侵权之诉的理由，但是，其假定的前提——合理使用是侵权行为在理论上缺乏自洽性，在实践中也是有害的。既然合理使用是法律明确规定的，是法律授权，是使用他人作品的自由，何来“本质为侵权行为”之说？何来“违法”？若合理使用本质上是侵权行为，那么合理使用人岂不是比著作权人矮三分。在抗辩式诉讼中，合理使用人将明显处于不利位置，这样不利于维护合理使用人的正当权益，更谈不上保护社会公共利益。事实上，“区别侵害和合理使用，应视其目的、程度与对著作权人的影响，而不在于其行为本身”。⑩江锦绣：《影印与著作权》，转引自张静著：《著作权法评析》，水牛图书出版事业有限公司1983年版，第240页。

总之，无论是“权利限制说”还“是侵权阻却说”，其实质是一样的，都是否认合理使用的权利属性。这些学说主要是基于实证的角度，仅仅考虑了合理使用制度具有限制作者权利、阻却侵权之诉的实际效果，却忽略了合理使用的法理依据，没有从权利本位的角度考虑问题，因而理论高度不够，严重影响了该制度功能的发挥。

（二）权利说

权利说认为，合理使用是使用者的一项权利，具体来讲又可分为个人权利说与集体权利说两种代表性观点。

1.个人权利说

个人权利说认为，合理使用是使用者的一项个人权利，它是平衡作者权利与使用者权利的产物。吴汉东教授认为，“合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作权作品的一项权益”①吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》（第三版）， 中国人民大学出版社2013年版，第113页。。“若不被确认为权利，那么在面对极端的技术措施所造成的无法接触到科学文化的困境时，作为使用人的社会共众就难以主动请求国家强制力的介入保护”。②张鹏飞：《技术措施背景下的著作权合理使用权》，载《浙江万里学院学报》2012年第6期，第27页。美国学者L. Ray Patterson和Stanley W. Lindberg也认为：“现代著作权法是平衡创作者权利、出版商权利与使用者权利的产物。”①L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.See Seumas Miller, Social Action: A Teleological Account，Cambridge University Press ,2001, p.211.

美国司法实践中，以判例的形式确定了合理使用的个人权利性质。在Harper & Row，Publishers， Inc. v. Nation Enterprises.②L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.案（以下简称Harper & Row案）中，法院认为，“合理使用在个案中是使用人的一种积极抗辩权”。③471 U.S. 539 (1985).其后审理Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.④Harper & Row, 471 U.S. at 561. 在该案中，《国家》杂志获得了前总统杰拉尔德·福特（Gerald Ford）的回忆录手稿，出版了有关赦免理查德·尼克松（Richard Nixon）的摘录。福特对该事件的回忆毫无疑问对公众而言是一个重要的新闻故事。但是这家杂志恰恰没有对该事实进行报道。相反，该杂志通过直接引用该书手稿重印了福特自己的讲话。借用了“表达方式”而不仅仅是借用事实，这成为了《国家》杂志侵犯版权的主要理由。该杂志以合理使用进行辩解。案的法院遵循了Harper & Row案的原则，法院明确指出，“既然合理使用是一种积极抗辩权，那么其主张者有责任证明该使用为合理使用”。⑤510 U.S. 569 (1994).美国联邦最高法院在Eldred v. Ashcroft⑥510 U.S. 569 (1994).一案中进一步重申了合理使用为积极抗辩权的观点，并且将合理使用权提高到宪法性权利的高度。

将合理使用界定为一种个人权利，在具体案件的审理中就是平衡作者著作权与使用者权这两种权利孰轻孰重的问题。既然二者都是个人的民事权利，那么理应受到同等对待，在司法实践中不存在谁高谁低的问题，在举证责任方面就是遵循“谁主张谁举证”的原则。一般由提起侵权之诉的著作权人提出侵权的初步证据，然后，由否认侵权的使用者证明其使用系合理使用。

然而，将合理使用界定为一种个人权利也带来了两个极为严重的社会问题：其一，当著作权人采取技术措施防止使用者接触作品时，使用者无能为力。在这种情况下，由于使用者要么接触和使用不能，要么必须支付高额的许可费用，从而将阻止大部分合理使用行为，最终阻碍人类知识和信息的传播以及损害文化多样性等一系列公共利益。美国国会1998年颁布的DMCA（《数字千年版权法案》）⑦537 U.S. 186 (2003).就是把合理使用作为一种个人权利的典型代表。DMCA禁止规避著作权人以数字形式锁定作品的技术措施，并进一步禁止能够避开这些技术措施的装置的制造和配置。这些规定给使用者接触著作权作品造成了障碍，严重影响了使用者的合理使用。“根据DMCA，以个人权利为基础的合理使用概念为合理使用的灭亡埋下了伏笔。”⑧Haochen Sun，Fair Use As A Collective User Right，North Carolina Law Review，December, 2011,p.164.其二，使用者承担证明合理使用的举证责任，大大加重了使用者的经济负担。除了繁琐的诉讼程序和高昂的律师费外，还有可能面临高额的侵权赔偿，这些都使得合理使用的成本太高。如果使用者意识到合理使用的成本要高于所带来的利益，那么他们就不敢使用他人作品了。⑨Haochen Sun ，Fair Use as a Collective User Right, North Carolina Law Review , December, 2011,p.147.事实上，在很多情况下使用者不能确定他们对作品的使用是否合理，因为对他们来说，依靠合理使用原则来预测法院的判决结果是不确定的、模糊的。使用者害怕被起诉，因为诉讼要花费大量的时间、精力和资金成本。面对著作权人可能施加的这种隐藏的胁迫，很多使用者可能以简单地避免使用他人作品作为应对。这样，就难以达到著作权法促进作品的创作和传播的公共利益目的。

2.集体权利说

针对个人权利说的不足，有些学者提出了集体权利说的观点。香港大学的学者Haochen Sun认为，合理使用不是一种纯粹的个人权利，应该将其重新定义为公众所拥有的一种集体使用者权——集体权利，以促进知识的自由流动和信息共享。⑩Haochen Sun，Fair Use As A Collective User Right，North Carolina Law Review，December, 2011,p.164.集体权利是由具有共同身份的特定社会、社区或群体成员所享有的权利。①L. Ray Patterson, Stanley W. Lindberg,The Nature of Copyright:A Law of Users’Right, The University of Georgia Press ,1991，pp.2,4.See Seumas Miller, Social Action: A Teleological Account，Cambridge University Press ,2001, p.211.集体权利具有三个特征：不可分割性①不可分割性，是指包含在版权作品中的知识和信息在本质上作为为公众可用的一个不可分割的整体的资源，而不是分割的、独立的只能由某些公众成员使用的。、相互关联性②相互关联性，是指合理使用不仅可以促进自己的利益，而且还有利于他人。以及不可剥夺性③不可剥夺性，是指政府必须提供充分保障以保护公众的合理使用的集体权利。。通过将合理使用权定性为一种集体权利，将其归入公共权利的范畴，从而具有优越于私人权利的效果，能够更好地保护全体使用者的成员利益，也有利于实现促进创作与传播的公共利益的目的。

集体权利说一方面将合理使用的主体从单个使用者扩大到了使用他人作品的全体成员，扩大了权利主体的范围，另一方面又通过将其定性为公共权利，提高了合理使用权的权利位阶，使其具有优越于作者著作权的法律效力。这极大地提高了合理使用权的权利属性，有利于维护使用者的权益。

但是，仅仅将合理使用权定性为一种集体权利还不能充分反映合理使用权的公共权利属性，因为集体是多个人的总称，是由一群具有共同身份或者共同目标的成员组成的团体。它的外延大于个体，小于社会。实际上，合理使用权并非为某个组织或团体内小范围的成员享有，而是任何社会成员都可以基于公共利益的需要使用他人作品中的知识和信息，这种权利是没有地域和范围限制的，是一种社会共享的公共权利。

二、合理使用性质之重解

（一）合理使用的法律属性：社会共享的公共权利

合理使用者的范围非常广泛，包括一切自然人、法人和其他组织，它具有开放性的特征，当然，集体组织也可以成为合理使用的主体。一般认为，集体权利包括个体共有权利和集体公有权利两种类型。个体共有权利，是指两人或两人以上对同一财产享有共同所有权，例如合伙的共同财产，作为一个整体的集体财产非经全体合伙人同意（重要事项决议）或多数合伙人同意（一般事项决议）不得处分，其共同所有权是以个人权利为基础的集体权利。集体公有权利，是指由社会共同体作为一种整体组织享有集体权利，而其成员并不能分别享有和行使。集体公有权利虽然是为其中的个人服务，但是不能分割为个人所有。例如法人权利，是独立于股东的个人权利的一种集体权利，只能由法人组织享有，而不能由股东个人来行使法人的权利。由于个人权利和集体权利均只能由一定范围内的成员享有，因此，它们具有封闭性的特征。这与社会共享的公共权利——“任何个人对这种权利对象虽然不享有所有权，但却是任何个人或集体都可以享有的公共权益”④郭道晖著：《法理学经义》，湖南人民出版社2005年版，第126页。不同。例如，所有权属于国家的开放使用的公园、森林、道路，桥梁以及全人类共同使用的阳光、空气和外太空等，其所有权不属于任何封闭的个人、组织或集体，但是却为任何个人、组织和集体所共享。合理使用恰恰就是这样一种社会共享的公共权利。

虽然合理使用者使用的是他人享有著作权的作品，但是法律允许任何公民基于公共利益目的，以合理使用的方式使用他人作品，不仅无需获得著作权人的许可，也不用支付著作权使用费。这是一种典型的具有开放性和免费使用特征的社会共享的公共权利。将合理使用权定性为一种社会共享的公共权利，不仅能够促进知识的创造和传播，还有利于构建一套更加科学的合理使用规则。

（二）将合理使用定性为社会共享的公共权利之意义

1.有利于打破著作权人对作品的接触控制权

在传统的著作权制度中，仅当公众可以自由和不受阻碍地接触作品时，他们才可以享受合理使用的权利。一旦著作权所有人采取了控制接触的技术措施，那么合理使用制度就成为了一纸空文，使用者只能望洋兴叹。美国的《数字新千年法》还对这些规避“数字篱笆”的行为规定了处罚。但是，将合理使用定性为社会共享的公共权利之后，根据公共利益优先于个人利益的原则，合理使用权可以优先于作者的版权，从而能够打破著作权人对作品享有的接触控制权。因此，在著作权所有人设置了阻碍接触的技术措施的情况下，合理使用人有权请求人民法院作出解除技术措施的裁决，从而使合理使用制度真正落地生根，焕发生命力。

2.有利于促进知识的创造和信息的传播

通过将合理使用权界定为一种社会共享的公共权利，有利于促进知识的创造和信息的传播。因为政府有责任保证“不给信息和思想的法定垄断”留有余地。如果给予著作权人太多的个人权利，那么公众利用现有知识和信息进行再创作的自由就会受到限制，从而降低人类思想和知识宝库增长的速度。任何知识和智力的创造都离不开对现有知识和信息的利用，而且思想灵感的火花往往来自于相互交流与启发，闭门造车式的冥思苦想往往难有作为。为知识和信息的交流与利用提供一个无形的公共空间，恰恰是合理使用制度的功能和价值所在。

3.有利于构建科学合理的合理使用制度

要构建科学合理的合理使用制度，必须在著作权人利益与社会公共利益之间达成精巧的平衡。传统的合理使用制度过多地倾向于保护著作权人的个人利益，对社会公共利益和合理使用者的利益考虑不多，这严重地影响到了合理使用制度应有功能的发挥。因此，应在将合理使用界定为一种社会共享的公共权利的基础上，重构我国的合理使用制度。

三、重构我国的合理使用制度

（一）采用概括主义立法模式

我国著作权法对合理使用采取的是规则主义①规则主义，通常是指在立法中用列举的方式对合理使用的各种情形的具体规定。的立法模式，《著作权法》第22条列举了12项合理使用的情形。这种立法模式过于僵硬和缺乏弹性，无法应对现实生活中复杂的合理使用情形。本文建议，我国合理使用制度可以借鉴美国的概括主义模式，在具体列举的基础之上再增加概括性的判断标准，改封闭式的合理使用体系为开放式的体系。由于基于公共利益的合理使用弹性很大，法律不可能穷尽一切可能情形，因此，必须对合理使用作出一个概括性的规定：基于个人学习、教学、批评、评论、学术研究、新闻报道、图书馆收藏等公共利益目的，复制或引用他人作品不构成侵权。但在判断上述行为是否构成侵权时，还应当综合考虑以下因素决定：1.使用作品的目的和性质，即使用他人作品是基于商业性目的，还是非商业性目的；2.受版权保护的作品的性质，即是使用他人的已发表作品，还是未发表作品；3.整体上使用他人作品的数量和比例；4.使用他人作品对该作品潜在市场价值的影响。

（二）将合理使用的作品范围从已发表作品扩展到包含未发表作品

我国学者普遍认为，合理使用的前提之一是作品已经发表。②参见吴汉东著：《知识产权法》，法律出版社2007年版，第82页。但是也有例外，我国《著作权法》第22条第1款第8项就列举了一种针对未发表作品的合理使用情形，即为保存版本需要而复制作品的行为。实际上，国际上许多国家的立法都将合理使用制度适用于未发表作品。例如，美国法院在1985年审理的Harper & Row，Publishers， Inc. v. Nation Enterprises案③471 U.S. 539 (1985).中就对未发表作品适用合理使用原则，并在以后的判例中逐步放宽了未发表作品合理使用的标准。我们认为，基于教学、研究、保存版本、编史等目的使用他人的未发表作品具有重大的社会公益价值，即使没有征得作者同意，只要标明出处，并且引用数量控制在一定的比例之内，应该认定为合理使用。决不能以一刀切的方式禁止未发表作品的合理使用，究竟是否属于合理使用？应由法院根据合理使用的四因素法结合具体案情综合判定。

（三）有限的举证责任倒置

传统民事权利对抗的“谁主张谁举证”原则明显没有体现合理使用制度的公共利益特性，因此，我们建议实行有限的举证责任倒置原则，以维护社会公共利益。具体来说，有限的举证责任倒置原则要求著作权人不仅要证明侵权的初步证据的存在，而且如果是用于非商业的目的还要证明合理使用的不存在。如果著作权人可以证明他的作品被用于商业目的，那么合理使用的证明责任将转移给使用者。也就是说，商业性合理使用的证明责任由使用者承担，非商业性合理使用的证明责任由著作权人承担，也即由著作权人证明合理使用的不存在。通过实行这种有限的举证责任倒置规则，可以保护基于公共利益目的使用他人作品的使用者，减轻他们的举证负担，降低诉讼成本，从而真正体现公共利益优先的原则。

The essence of copyright fair use system is a social shared public right， which was not refl ected by several traditional theories such as Restricted Right， Infringement Prevent， Individual right and collective right. The perfection of China copyright fair use system should be based on this premise and it is suggested to （a）adopt summarize doctrine legislative mode， （b） expand the application scope of fair use system to unpublished works， （c） implement the principle of limited inversion of burden of proof.

fair use； public right； unpublished works； limited inversion of burden of proof

阳东辉，湖南师范大学法学院副教授、法学博士张晓，湖南师范大学法学院2013级经济法专业研究生

湖南师范大学哲学社会科学青年学术骨干培养计划资助，湖南省重点学科建设项目资助。