文◎黄晓亮

恶意给好评致使网店被降权处理的刑法评价

文◎黄晓亮*

破坏生产经营罪的“其他方法”缺乏明确的规定或者解释，因而在司法实践中容易引发争议，也影响了网络空间中恶意给好评致使网店被降权处理的行为的性质认定。对此，需要注意，合理地认识并运用同类解释的规则去界定“其他方法”的内涵，若刑法本身对“其他方法”并没有实质性的界定，那么，其在性质上无需与已经列出的行为方法具有一致性。但是，在危害性和程度上，“其他方法”应当像已经列出的行为方式那样，使得生产经营活动不能正常进行，达到了破坏生产经营的程度，使生产经营者无法正常获取经济收益。

恶意好评 破坏生产经营 其他方法 同类解释

在本案中，恶意给淘宝网商家好评，触发淘宝网监督机制，商家被降权处理，正常经营受到严重影响的情形，是否构成破坏生产经营罪，成为争议的问题。对该问题的解答，取决于在网络时代破坏生产经营罪内涵和构成特征的准确理解和把握。

一、“其他方法”范围的合理界定

我国《刑法》第276条对破坏生产经营罪作出了规定，其实行行为表现为“破坏生产经营”，而行为的手段或者方法则表现为“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法”。何为“其他方法”？刑法与最高司法机关所发布的刑事司法解释都没有作出明确的规定。有论者认为，在解释这种例示法的规定时，应当遵循同类规则，即对“其他方法”做出与所列举的要素性质相同的解释。“毁坏机器设备、残害耕畜”是指用毁坏生产资料的手段来破坏生产经营，那么，“其他方法”便应是除此之外的其他能够破坏生产经营的手段。［1］实际上，根据马克思主义政治经济学的观点，生产资料是劳动者所利用的物质资源，包括劳动资料和劳动对象，因而上述两种方法是对生产或者劳动工具的破坏。在司法实践中，司法机关对那些以破坏生产或者劳动工具之外的方法破坏生产经营的行为，如残害养殖的动物或者种植的植物、堵塞必经道路、拉闸断电、破坏种植物攀爬的藤架、毁坏秧苗、攀爬轨道而阻挠轻轨运行、［2］填堵排水涵洞等等，也认定为犯罪。这些方法显然都超出了破坏生产或者劳动工具的范围，其属于破坏其他生产资料的情形。有论者认为，控制系统软件等无形物质也可以成为破坏生产经营罪的行为对象。［3］笔者进而认为，破坏生产经营罪的行为方法不限于那些破坏生产资料的方法，干扰利用生产资料进行生产或者经营活动的情形，也会严重破坏生产经营活动，而此时，破坏的对象就是生产经营活动本身（如冲击或者扰乱经营场所）。因此，不能将破坏生产经营罪的行为方法仅限于破坏生产资料这种方式。

那么，是否可以认为，对破坏生经营罪其他方法的界定不再受同类解释规则的约束？笔者对此持否定的观点。但问题是如何准确地确定该规则中的“同类”？有论者指出，不能从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论。［4］诚哉斯言，但过于抽象。笔者认为，比较好的办法是认真推敲刑法条文的具体表述。《刑法》第276条本身并未对其他方法做性质上的概括或者界定。这不同于《刑法》第114条和第115条第1款关于行为方法的规定。《刑法》第114条和第115条第1款规定犯罪行为的方法为“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法”，从而将危害公共安全的方法限定为“危险方法”。因而“放火、决水、爆炸以及投放危险性、放射性、传染病病原体等物质”这些方法本身就具有危险的性质，是刑法所具体列出的危险方法，自然，其他方法，只有是危险的，且危险程度与这些方法相当的，才能成为“以危险方法危害公共安全罪”成立所要求的行为方法。然而，在《刑法》第276条中，“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法”是对“破坏生产经营”的修饰和限定，该法条只是将最常见的破坏生产经营的方法（“毁坏机器设备、残害耕畜”）列举了出来，并未通过列举的方式明确限定其他破坏生产经营方法的性质和范围。因而某种方法能否成为破坏生产经营罪的行为方法，其实取决于行为人有没有将之用于破坏生产经营，简而言之，该行为方法是否针对生产经营而实施。这一点可在其他有关犯罪之行为手段的界定上得到验证。例如，《刑法》第246条规定了侮辱罪，其行为方法是“以暴力或者其他方法”，而“其他方法”并不是与“暴力”同类、侵犯人身的方法，相反，可以是非暴力的方法，具有“公然”性质。再如，《刑法》第263条规定了抢劫罪，其行为方法是“以暴力、胁迫或者其他方法”，“其他方法”自然是“暴力、胁迫”之外的方法，而这些方法所具有的侵犯人身的性质，并非来源于已经列举出来的“暴力、胁迫”，而是来源于抢劫罪之实行行为的本质，即以侵犯人身的方法，意图或者实际排除他人的反抗，消除他人对财物的控制，非法将财物置于本人的控制之下。因此，对于破坏生产经营罪来说，其行为方法不限于那些破坏生产或者劳动工具等生产资料的活动，其他行为只要使得生产或者经营活动不能正常进行，就可成为本罪的行为方法，如阻拦顾客进店消费、恶意举报致使店铺被关停等。

那么，在上述案件中，行为人究竟利用的是什么样的方法呢？能否将其行为界定为破坏他人生产资料的方法呢？笔者认为，行为人并未破坏被害人商铺本身这种生产资料。《刑法》第276条列举了两种破坏生产资料的方法，即“毁坏机器设备、残害耕畜”，其共性是针对特定的物品实施损害性的行为，使得机器设备、耕畜遭受外在的暴力攻击，出现结构组成的损害和特定机能或者功能的丧失。即便是从网络时代的角度来理解，被人们用来进行生产经营活动的软件、计算机信息系统等，也具有生产资料的性质。因而电脑黑客利用计算机技术，侵入被害人的计算机信息系统，安装软件或者传播病毒，使得他人计算机信息系统崩溃，被害人无法利用该信息系统进行经营活动，与直接闯入被害人经营处所，直接将正在使用中的计算机设备砸毁，让被害人无法进行经营活动，并无本质区别，都是对生产资料的破坏。但是，若只是阻挠、干扰他人对生产资料的利用，对生产资料本身没有破坏，那就不属于破坏生产资料的行为方法，如对他人的店铺本身没有破坏，只是不让经营者或者消费者进入。而这样的情形若发生在网络空间，因为同样是对生产资料使用活动的破坏，或者说是对生产经营活动的直接破坏，可认定为除破坏生产资料之外的其他方法，进而认定破坏生产经营罪的成立。本案正是属于这种情形，即行为人利用过多好评激发淘宝网监督机制而对受好评网店降权处理的情形，作为攻击手段，使得被害公司在淘宝网上的店铺被降权，在七天内不能让消费者登录网站浏览和选购商品。

二、“破坏生产经营”危害的确定

根据《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪的罪状表现为“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，因而就犯罪的成立而言，不要求造成特定犯罪结果或者具备其他犯罪情节，既不是结果犯，也不是情节犯。有论者指出，本罪属于行为犯，一经实施，即构成。［5］但是，最高人民检察院、公安部于2008年6月25日联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第34条将该罪的追诉标准确定为：（1）造成公私财物损失五千元以上的；（2）破坏生产经营三次以上的；（3）纠集三人以上公然破坏生产经营的；（4）其他破坏生产经营应予追究刑事责任的情形。这些规定为司法机关惩处破坏生产经营犯罪提供了根据，但是，从法理角度看，其不无问题。就第1项而言，“公私财物损失”是破坏行为造成的，是该行为的直接结果，因而其实是与生产经营有关之财物被破坏而让生产经营者遭受的损失，在一定意义上说就是公私财物本身的价值，并非生产经营者不能正常进行生产经营而遭受的经济损失。而这就意味着，行为人破坏生产经营，即便没有达到生产经营被破坏的程度，只要造成了五千元以上的经济损失，就构成犯罪。而第2项将破坏生产经营的次数（三次）作为认定行为构成犯罪的标准，却对这三次行为是否每次都要达到破坏生产经营的程度，却并未提及，那么，这就意味着，只要有三次以上破坏生产经营的行为，不管是否达到破坏生产经营的程度，都构成犯罪。同样，在第3项中，只要行为人是纠集三人以上公然破坏生产经营，不管生产经营被破坏的程度和情况，依然对行为人追究刑事责任。因此，第1项属于结果性标准，第2项和第3项则属于情节性的标准，第4项则不是很明确，都未对《刑法》第276条所规定的“破坏生产经营”成立犯罪的程度作出明确的阐述，相反，将破坏生产经营罪的罪状确定为结果犯、情节犯相混合的状态，远离了《刑法》第276条的规定。

那么，究竟该如何理解和确定破坏生产经营达到犯罪的危害程度呢？笔者认为，应当结合行为犯的一般特征来理解。行为犯的成立，需要实行行为的实施完毕，但在该种犯罪类型中，行为不是一着手即告完成的，要有一个实行过程，达到一定程度。［6］就破坏生产经营罪这种行为犯而言，达到犯罪的危害程度就表现为生产经营遭受破坏。所谓“生产经营遭受破坏”，是指生产经营不能正常进行，生产者无法正常生产商品，经营者无法正常销售商品或者提供服务。“不能正常进行”表现为在遭受破坏的情况下生产经营完全停滞，或者生产经营受到严重影响，难以达到通常情况下的状态。但是，我们并不能将破坏生产经营之危害行为的刑事可罚性仅仅限定于“生产经营遭受破坏”，因为该犯罪被立法者规定于刑法分则第五章，而该章的章罪名是“侵犯财产罪”，该犯罪在本质上应当也具有侵犯财产的性质，不过，却不能将其限定为破坏用于生产经营的生产资料的情形，如果是那样，按照《刑法》第275条规定的“故意毁坏财物罪”处理就可以了，但如前所述，破坏生产经营罪在内涵上不限于破坏生产资料的情形，而是包括或者说主要针对破坏生产经营活动的情形，而生产经营则是一种产生经济收益的活动，对生产经营的破坏，也就消除或者降低了生产经营者通过生产经营活动获取可预期之经济利益的可能性，因而是侵犯了生产经营者未来获取财物的权利，使生产经营者无法获得通过正常生产经营活动所获取的财物，简而言之，是对生产经营者通过生产经营活动将获取财物的可能性转化为现实性的转化活动的破坏。在这样的情况下，生产经营遭受破坏的程度，在严格意义上，并不是生产经营遭受破坏的规模或者时间长度，而是生产经营者可能获利的数额，于生产经营者而言，不能正常进行生产经营，就不能获取收益，也就是遭受经济损失。

因此，在故意毁坏财物罪情形中，行为人破坏了被害人的实际财物，或者侵犯了被害人的现实性的财产权利；在破坏生产经营罪中，行为人则破坏了生产经营者在未来即将可能获得之财物，或者侵犯了生产经营者对可能产生之生产经营收益的财产权利。破坏生产经营之行为的危害性程度，自然就取决于生产经营遭受破坏情形下生产经营者可能受到的经济损失的大小。这种经济损失的大小自然可以以数额来衡量，但是，在法定刑完全相同的情况下，若将破坏生产经营中予以刑事处罚的经济损失的数额完全等同于作为故意毁坏财物罪追诉标准的数额，似乎也是不太合适的，毕竟，故意毁坏财物罪中犯罪对象是现实客观存在的财物，而破坏生产经营罪中被侵害的是未来可预期的但并未实际实现的经济收益。在此，笔者建议，对破坏生产经营予以刑事追诉的数额标准可三倍于对故意毁坏财物予以刑事追诉的标准。

根据上述分析，就本案而言，行为人雇佣他人恶意给被害公司在淘宝网上的网店过多好评，引发淘宝网的监督机制，淘宝网对被害公司的网店予以降权处理，在七天内，顾客将很难进入网店页面浏览和选购商品，于是，被害公司的网店无法正常进行经营，即不能销售商品，进而不能获得通常销售活动所得到的收益，也就是遭受了经济上的损失，数额达到20万元。因而，应当对行为人以破坏生产经营罪追究刑事责任。

注释：

［1］参见柏浪涛：《破坏生产经营罪问题辨析》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。

［2］参见《男子爬轻轨自拍制造轰动被控破坏生产经营罪》，载《重庆晚报》2011年7月6日。

［3］参见王守俊：《破坏生产经营罪若干问题探析》，载《法制与社会》2009年第8期（下）。

［4］参见张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第60页。

［5］参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第四版）》（下），人民法院出版社2013年版，第671页。

［6］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第五版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第148页。

*法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授［100088］