叶自强　叶　蓁

（中国社会科学院法学研究所，北京100720）

驳行为责任和结果责任理论的两个假定前提*

叶自强叶蓁

（中国社会科学院法学研究所，北京100720）

行为责任和结果责任理论是我国有影响的一种举证责任理论。该理论存在两个重要的假设前提：一是在实现结果责任之前发生的一系列行为中，它们的性质是相同的，它们之间不存在冲突；二是所有这些行为都指向一个目标——结果责任。该理论是一种错误的理论假说。以普通民事诉讼为考察对象，把诉讼的全过程（从起诉、立案、到提交证据、法庭辩论和判决）作为一个整体进行分析可以发现“事实审言词辩论终结时”这个极为重要的节点和理论工具。从起诉、提供证据到事实审言词辩论终结这个时间范围内，本身构成一个密切联系的、自成体系的证据行为发生系统——提供证据行为。行为责任和结果责任理论的建立者忽略了此点，以为得出最后结果之前的所有行为，都可以由“行为责任”一词中的“行为”所抽象涵盖。在举证责任领域，举证行为包含提供证据和对证据加以说明以使证据具有说服力两个行为。提供证据行为对应提供证据的责任，原被告均有提供证据的权利和责任，该责任可以在原被告双方之间转移。说服行为对应的说服责任是不可转移的，在一般的民事诉讼中它由原告负担，在特殊的民事诉讼中它由被告负担，它也是由法官或陪审团作出的对争议事实的认定与判断所形成的结果责任。

行为责任；结果责任；民事诉讼；提供证据行为；说服行为；因果关系

一、行为—结果责任理论的理论困境

行为责任和结果责任理论（以下简称：行为—结果责任理论）是我国民事诉讼证据法学界有影响的一种举证责任理论。这种理论最早在我国出现是1992年。然而它一直深陷理论困境之中，难以自拔，需要从根本上作反思。

1992年，当时比较有影响力的学术著作——《中国民事诉讼法学》一书这样写道：“举证责任的义务性质决定了其包含着两个方面的内容，即行为责任与结果责任。行为责任是指当事人对其主张的事实负有提出证据加以证明的责任。这种责任具体体现在，法律要求当事人在诉讼过程中就自己的主张实施提供证据行为和证明行为。基于这种责任，原告起诉时应在诉状中记明证据和证据来源，证人的姓名和住址，并提交有关的书证和物证；在诉讼进行中，当事人提供的证据如不充分，应按人民法院的要求提供补充证据。结果责任是指当事人在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。这种不利诉讼后果既表现为实体上的权利得不到司法保护，也包括因败诉而承担诉讼费用。结果责任依附于行为责任，只有在当事人不能提供证据证明其主张的真实性，而且不具备应由人民法院主动收集、调查证据的法定事由，或者具备该种法定事由，但人民法院仍未收集到必要的证据时，当事人才现实地承担不利诉讼后果。”①柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学1992年版，第331页。

在当代社会科学的研究中，行为主义的理论因其具有合理性和科学性受到学者的普遍重视。因此，借行为主义理论来研究举证责任问题是值得称道的。行为主义主张，一门学科（特别是证据法学、心理学等社会科学）如果要成为一门真正的科学，需要对其发展过程进行科学的微观考察时，只能以“行为”作为研究的题材，因为行为是公开的、可以度量的、可观察的、可重复的。在行为主义看来，举证责任理论的研究要建立诉讼过程环境刺激与诉讼主体行为反映之间有规律的联结（因果关系）。不可观察、不可度量的任何现象都不是科学研究的题材。②彭孟尧：《人心难测——心与认知的哲学问题》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第62页。然而，由于我们目前尚不知道的原因，上面所引用的一段论述存在如下问题，似乎与行为主义理论的要求相距较远。第一，就行为责任来说，它的行为就是当事人“提出证据加以证明”，其中包括两种行为，即提出证据的行为和利用证据加以证明的行为。但是，假如当事人不提出证据，或者虽提出证据而不加以证明时，其责任如何表现呢？从书中找不到相应的答案。第二，就结果责任来说，它是指当事人在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。这种责任的前提是“当事人的主张无法得到证实”。这与大陆法和英美法学者的通说存在巨大差异。按照通说，举证责任的前提是“事实真伪不明”。只有在出现案件“事实真伪不明”的情况下，才会产生利用举证责任法则令主张权利的一方承担不利诉讼后果的风险问题。从该书来看，作者显然没有提及这个前提。因此，该作者所说的结果责任与通说意义上的举证责任之间到底是何种关系，令人难以理解。第三，对造成结果责任的具体证据活动情况缺乏描述。实际上，由证据因素导致结果责任的具体表现应该是，由法官实施证据的审查判断行为，认定当事人的主张无法被证据所证实，从而判断该当事人承担不利的诉讼后果。从当事人一方来说，是当事人未能完成其说服责任（当事人所提供的证据不具有相应的证明力，不能够在法官心中形成内心确信，而被排除的情况），因而得到相应的不利诉讼后果。第四，在谈到行为责任与结果责任的关系时，该作者说“结果责任依附于行为责任”。所谓“依附”是指依赖、从属的意思。这个词语用在这里表示行为责任与结果责任的关系，说明行为责任具有决定性意义，而结果责任取决于行为责任，这意味着结果责任缺乏独立性。在这种情况下，由于举证责任包含行为责任和结果责任，那么，行为责任的性质就从根本上决定了举证责任的性质。但是，行为责任的性质是什么呢？作者并没有告诉我们。

此外，该理论还主张举证责任可以转换。在《中国民事诉讼法学》一书中作者写道：“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。”③同前注①，柴发邦主编书，第337页。

上述问题在毕玉谦先生1997年出版的著作中得到了部分改善。毕先生在《民事证据法及其程序功能》一书中写道：“在举证责任所包含的行为责任和结果责任中，真正能够代表其本质的应是结果责任，因为行为责任只是一种现象，而结果责任才属本质。……作为行为责任会随着诉讼的进展而发生转移，以致造成双方当事人对同一争议事实均负有对等举证责任的假象，而结果责任则自始至终由某特定一方当事人负担，从不发生转移。可见，结果责任体现了举证责任这一特定事物的根本性质，它呈现于相对稳定性、抽象性的静态之中，它是举证责任外部表现形态即行为责任的发生根据。因此，对提出事实主张的当事人来说，诉讼开始时负担的实际上是一种潜在的举证责任，由于存在当事人的举证活动和法院调查收集证据的活动，这种潜在责任一般不会转化为现实，因此，举证责任又是一种可能发生的败诉危险，从此意义上，便可认定举证责任的法律性质为败诉危险负担。”①毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第145页。该观点值得肯定的地方是：第一，结果责任确实能够体现举证责任的本质内容；第二，结果责任是不会发生转移的，行为责任则可以转移。

李浩教授也同意毕玉谦先生的看法。他说，一般认为，举证责任既包括行为意义上的举证责任，又包括结果意义上的举证责任，但真正能够说明举证责任本质的，乃是结果责任。同一待证事实的结果责任只能由一方当事人负担，不可能归属于双方当事人，这是举证责任分配的公理。②参见叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第25-26页。

然而，这个一定程度上修正后的理论仍然有一些重要命题值得商榷。其一，行为责任只是一种现象吗？其实，行为责任本身有其特定的内容。它是一种独立的责任，具有其本质的东西，有其特定的要求和后果。因此，把行为责任与结果责任之间的关系比如为“现象与本质”的关系，是一种简单化的做法。其二，行为责任和结果责任各自还有哪些更为具体的内容，无法找到答案。③在民事诉讼中，“提供证据的责任”与举证责任存在如下区别。一是责任的主体不同。在一般民事案件中，承担举证责任的主体是原告；在举证责任倒置的情形下，承担举证责任的主体是被告。无论是一般民事案件，还是特殊民事案件，提供证据责任的主体既可以是原告，也可以是被告。二是责任的来源或依据不同。提供证据的责任来源于原告或被告的内在的取胜欲望；而举证责任来源于法律的强制性规定。提供证据的责任属于任意性的规定，取决于主张者或反驳方的自由意志，他可以行使主张权或反驳权，也可以放弃主张权或反驳的权利。三是后果不同。原告或被告“提供证据展开攻击或予以反驳”这种责任如果履行不能，并不必然导致败诉的后果，而负担举证责任的一方如果没有尽到自己的举证责任，则必然会导致败诉的风险。可见，两者在承担责任的主体、责任的依据和后果等方面，都是不同的，不可混淆。其三，如何区分行为责任与结果责任之间的关系？如果不作细分，就无法更深入地讨论举证责任与行为责任的关系、举证责任与结果责任的关系等问题，从而留下了不少理论空白。

笔者曾经比较详细地阐明了行为—结果责任理论的错误，认为它总体上不先进、不科学，繁琐而不实用，并提出要放弃它，④叶自强：《举证责任分配理论的历史演变》，载信春鹰主编：《公法》，2004年第1卷。到现在已经10年了。但是在个别有影响力的全国性法学报刊中，该理论被一些法官反复引用，作为其判案的举证责任理论依据，⑤向亮：《履行合同义务所附条件是否成就的举证责任分配——重庆二中院判决喻流元诉富农公司买卖合同纠纷案》，《人民法院报》2012年8月23日；王国才、程慧平：《运用经验法则认定亲属间借贷关系》，《人民法院报》2013年11月7日；吴庆宝：《公司无法清算之举证责任分配》，《人民法院报》2013年10月9日。此外还有更多的案例，可以通过《人民法院报》的官方网站，输入以下关键词搜索得到：行为意义上的举证责任或行为责任，结果意义上的举证责任或结果责任。这说明该理论在法官群体中有一定的影响力，有必要再次撰文予以澄清。否则，将致使我国举证责任理论及其司法实践在低水平上长期徘徊不前。

经过周密研究，笔者发现，行为—结果责任理论存在两个重要的假设前提：其一，在实现结果责任之前发生的一系列行为中，它们的性质是相同的，不存在矛盾和冲突；其二，所有这些行为都指向一个目标——结果责任。其实，这两个前提都是错误的，从而根本上动摇了该理论赖以存在的基础。

二、提供证据行为与说服行为的分界线及其划分依据

（一）提供证据行为与说服行为的分界线

在诉讼实践中，从起诉、立案和提交证据，直到最后做出判决的过程中，“事实审言词辩论终结时”是一个十分重要的、不可以忽略的节点。它代表着两种不同性质的行为的分水岭。它是提供证据行为阶段的结束，同时又是说服行为（法官审查判断证据获得内心确信）阶段的开始。为什么以“事实审言词辩论终结时”，作为提供证据阶段的结束，同时作为法官审查判断证据阶段的开始？要回答这个问题，必须先回到大陆法系国家既判力发生理论的通说。

通说认为，确定判决的既判力，原则上应以事实审言词辩论终结时为基准。因为就该时点的权利义务关系，判决原则上应以当事人的言词辩论为基础，在事实审言词辩论终结之前，当事人在原则上可以随时提出诉讼证据。在起诉后，事实审言词辩论终结之前，情形如有变动，也可提出诉讼证据，反映于判决内容中，故将既判力的基准时点定于事实审言词辩论终结以前，不大妥当。①既判力的标准时间与审级制度和证据出示的时间有着密切关系。由于各国审级制度及证据出示时间的不同，在既判力的标准时间方面存在明显差异。英美法国家由于采用陪审制度，真正的事实审只限于一审，证据只能在一审阶段提出，故一审言词辩论终结时为其既判力的标准时间。在大陆法国家，虽然学理认为事实审言词辩论终结时为其既判力的标准时间，但实际上这种理想只有在当事人不上诉的情况下才能实现，一旦上诉，则二审事实审言词辩论终结时为既判力的标准时间。因为依德国、法国、日本的法例，实行三级三审制，其中一、二审为事实审，三审为法律审，在二审阶段重新进行言词辩论可以提出新的证据，但在法律审阶段则不能。我国实行两审终审制，两级审均允许提出诉讼证据，故事实审言词辩论终结时是指二审的言词辩论终结时，这与大陆法国家基本一致，与学理对既判力的时间范围的界说有一定差距。在事实审言词辩论终结时，在该时点的权利义务关系的存否已经确定，故将该时点定为既判力的基准时点。

在我国司法改革实践中，设立举证时限制度和证据失权制度时，也保留了这种划分方法。2001年，最高人民法院在起草《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称：《若干规定》）的过程中，就设立举证期限有过争论，最后就举证期限形成两种方案：一是将举证期限的截止定在开庭审理前，要求当事人一般应当在开庭审理前完成举证。当事人在二审中提出一审未提出的证据并请求变更或撤销一审裁判的，除非有正当理由，法院不予接受，视为该当事人在一审诉讼期间已放弃举证的权利，由其承担举证不能的法律后果。二是虽然也要求在开庭审理前完成举证，但将举证期限的截止期定在法庭辩论终结时，在此之前提交证据法院都应当接受。如因此而造成对方当事人增加费用，则应给予补偿。②李浩：《民事证据立法前言问题研究》，法律出版社2007年版，第50-51页。第二种方案与大陆法国家是一致的，与英美证据法的做法基本相同。③在英美证据法上，把诉讼分为前期和后期。提供证据的负担（Burden of adducing evidence）出现在诉讼的前期，是指提供足够的证据，使法官认为有理由把争执事实交给陪审团作断定，或者如果案件不使用陪审团，由法官继续听审。法官如果认为证据不够，得主动的或凭一方当事人提出的“没有需要答辩的事实”的申请，作出不把争执事实交给陪审团或停止听审的决定。证明负担（Burden of proof）出现在诉讼的后期。即法官在审查所有证据之后有一定程度的怀疑，则承担证明负担的该当事人将在该争执点上败诉。例如陪审团或法官衡量盖然性后，并不认为被告有过失，那么原告的过失侵权行为之诉将得到败诉判决。参见沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年第40-41页。可见，以“事实审言词辩论终结时”作为举证时限的方法（也是划分提供证据行为与说服行为的方法）具有普遍性。

根据上述划分方法，从起诉和提供证据到事实审言词辩论终结时，这个时间范围内，本身构成一个密切联系的、自成体系的证据行为发生系统。而行为—结果责任理论的主张者恰恰忽略了此点，以为得出最后结果之前的所有行为，都可以由“行为责任”一词中的“行为”所抽象地涵盖。其完全忽略了最后结果之前的所有行为是由一系列具体提供证据行为所组成的，其中有些行为具有同质性，另一些则是性质完全不同的行为，这些非同质行为必然会发生不同的结果，而这样的“结果”并不是“结果责任”中的“结果”（对此将在本文第三部分作详细分析）。

从上面可以看到，行为—结果责任理论中存在两个错误的前提假设：其一，在实现结果责任之前所发生的一系列行为中，它们的性质是相同的，不存在矛盾和冲突；其二，所有这些行为都指向一个目标——结果责任。既然假设前提是错的，那么，其后的推理和演绎还会正确吗？

（二）行为的连续性和因果性

根据物理学中的量子理论，在物质的微观领域，在一切可能的层级里，如果摒弃因果性概念和运动的连续性概念，“就意味着，在一个量子从一个系统传递到另一个系统的过程中，存在有玻尔所谓的‘非理性的特征’，这句话的意思是，我们根本不可能得到关于过程的细节的合乎理性的概念。这是因为，如果放弃了连续性和因果性，那么人们就不再能描述、甚至无法想象给定时刻的现象与更早的现象之间的任何确定的关系。结果，我们就无法精确地表述可以确定单个微观客体的存在方式的那些性质和特性，也无法表述可以应用于这些微观客体的精确定律”。①［美］玻姆：《现代物理学中的因果性与机遇》，秦克诚、洪定国译，商务印书馆1965年版，第108页。上述观点对于我们科学考察诉讼过程中的提供证据行为也具有深刻的启迪。笔者认为，行为—结果责任理论放弃了连续性和因果性，使我们不能描述如下现象：（1）提供证据行为的存在形式和性质；（2）起诉、立案，尤其是提供证据与结果责任之间的确定关系；（3）何种行为与结果责任之间具有直接的关系；（4）说服行为和说服责任的存在形式和性质。

如何理解提供证据阶段的一系列行为的可分性和连续性呢？②同上注，玻姆书，第107页。无数的诉讼实践表明，在诉讼过程中，从起诉和提供证据到作出判决，不是瞬时就能完成的，一定会有一个提供证据的持续状态。除了起诉、立案和提供证据之外，还有开庭，法庭调查，法庭辩论，事实审言词辩论终结，法官评议（审查和判断证据）等几个相对独立的阶段。也就是说，在这些阶段中，存在可分性。对于证据法领域来说，“事实审言词辩论终结时”是非常重要的概念，它作为划分提供证据责任与说服责任的标准，特别重要，因为提供证据行为与说服行为（审查判断证据行为）在性质上是不同的。

在这个问题上，行为—结果责任理论存在简单化的倾向，该理论的主张者没有精确考察诉讼过程特别是诉讼过程中提供证据的持续情况，仿佛提供证据能够在一瞬间就结束，直接达到结果责任的彼岸。这只能是一种主观臆想。

为了准确而简洁地阐明问题，笔者拟引进两个符号T和S。T代表“事实审言词辩论终结时”之前的全部提供证据行为；S代表“事实审言词辩论终结时”之后直至达成结果责任之前的全部说服行为。T和S是性质上绝然不同的两个行为系统。虽然从总体上来看，从起诉到判决之间应该存在大致的模糊的因果关系，但是这种因果关系并不直接。因为T和S虽然是一个案件的两个行为系统，但毕竟是可以分开的，两者能够各自独立，分别构成各自一体的封闭的因果关系系统，有自身的存在形式和性质。行为—结果责任理论通常所要求的因果关系连续性在这里要失效。

T和S各自有一个连续的范围。T的连续的范围是：从起诉和提供证据到事实审言词辩论终结时。S的连续的范围是：从事实审言词辩论终结时到法庭评议阶段结束。这也是说服行为的作用范围。

在T和S内部，各自可以建立准确的因果关系。而在行为—结果责任理论中，则很难建立准确的前后紧密的因果关系。如果硬要建立因果关系，那么其中必然会充满矛盾。①有的学者不满意我国诉讼中的举证责任概念十分模糊的状况，试图把举证责任概念具体化，提出举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。这是一种将举证责任具体化的尝试。这种观念已经流传二十年多年。其实，这两个概念很不准确，应当予以澄清。通过细致观察不难看出，在举证责任领域，“举证”行为包含两个更加具体的行为——提出证据和对证据加以说明以使证据具有说服力。简言之，就是包含提出证据和说服两个行为。如果“行为意义上的举证责任”这个概念成立，那么就会出现另外两个更为具体的概念——“提出行为意义上的举证责任”和“说服行为意义上的举证责任”。由于存在提出和说服这两个更为具体的行为，单纯使用“行为意义上的举证责任”的概念是不够的。因为它没有明确指出这个“行为”到底是哪一个。如果“结果意义上的举证责任”概念成立，那么，也会出现另外两个更为具体的概念——“提出证据责任之结果意义上的举证责任”和“说服责任之结果意义上的举证责任”。因为结果是行为所引起的。既然存在两种行为——提出证据和对证据加以说明，那么当然就存在这两种行为之下的两种结果。既然如此，单纯使用“结果意义上的举证责任”的概念是不够的。因为它没有明确指出这个“结果”到底是哪一个，又是谁导致了这一结果。如果硬要用“结果意义上的举证责任”指代说服责任或者提出证据的责任，就不全面，是一种片面的、想当然的观点。总之，“行为意义上的举证责任”也好，“结果意义上的举证责任”也好，这两个概念都是不科学的。因此，必须把T和S分开，以便细致地考察各自的内部关系。可以看到，在T这个可以提供证据的连续的范围内，其共性是：提供证据的责任可以在原告与被告之间转移。常常有人说，举证责任可以转换，这其实是没有精确考察T这个可以提供证据的连续的范围内的详细情况而不负责任的、似是而非的一种臆断，或者未经任何亲自考察的以讹传讹的议论。在S这个不能再由当事人提供证据，而只能由法官（或法官和陪审团共同审理）评议证据的连续的范围内，其共性是：说服责任不能转移。

（三）结果责任的直接原因与条件（或背景原因）的区分

在行为—结果责任理论中，存在直接原因与条件（或背景原因）混同，并以前者取代后者的明显错误。其实，直接原因与条件（或背景原因）是两个不同的概念，必须区分开来，这种区分对于分析问题是有用的。所谓直接原因是指那样一些原因，当它们在问题中给定的范围内变化时，会使结果有显著的变化。而条件（或背景原因）指产生问题中的结果所必备的那些因素，但它们在讨论范围内不会有足够的变化，以使结果也产生显著的变化。例如，我们可以说，肥沃的土壤加上充足的雨量为庄稼长得好提供了一般条件（或背景）。但直接原因则是我们种植了适当的种子。②同前注第12，玻姆书，第17页。直接原因与条件（或背景原因）的区分是相对的，并且这区分又依赖于条件。此外，由于永远不能担保已将全部主要原因都包罗到我们的理论中来了，所以一切因果性定律都必须指明其使用的条件或背景作为补充。③同前注第12，玻姆书，第17页。

用上述理论来分析提供证据的行为和说服行为，可以发现，提供证据的行为是承担结果责任的条件（背景原因），但绝对不是直接原因。直接原因是承担举证责任的一方当事人没有完成说服责任。

从上面的分析可以看到，T的连续的时间范围是：从起诉和提供证据到事实审言词辩论终结时。在这个时间范围内，提供证据的行为不是瞬时完成的，而是一个连续的过程。这个过程中，向法庭所提供的证据既来自原告，也有来自被告的，还有法庭书记员的庭审笔录和法庭依法收集的证据。所有这些证据，将构成法官在评议阶段的证据材料。法官将对这些证据材料进行综合分析和判断。也就是说，从起诉和提供证据到事实审言词辩论终结时，距离分出最终的“结果责任”还有一段距离。其间必须经过（而不可能超越）“法官单独审查评议证据”这个关键的阶段。

从起诉和提供证据到事实审言词辩论终结时，提供证据的主体是原告和被告。从事实审言词辩论终结之后到做出判决之前，审查判断证据的主体是法官，主体发生了根本变化。法官将根据自由心证原则和其他一些证据的判断原则完成此项任务。在依靠证据对案件事实的判断中，将出现三种情况：第一，事实真，则采纳相关的证据；第二，事实假，则排除相关的证据；第三，事实真伪不明。只有在第三种情况下，结果责任才发挥决定性作用。具体来说，就是要根据举证责任原则作出判断，谁承担案件的举证责任，此项事实真伪不明的不利后果，就由谁承担。在一般民事诉讼中，原告承担案件的举证责任，当出现事实真伪不明的情形时，其不利后果就由原告承担。在特殊的民事诉讼中，被告承担案件的举证责任，当出现事实真伪不明的情形时，其不利后果就由被告承担。

（四）小结

其一，“事实审言词辩论终结时”是划分两种行为的基准时刻，这是一个普遍的做法。其二，行为—结果责任理论摒弃掉因果性概念和证据流动过程中的连续性概念，造成了一系列难以克服的理论困惑。其三，T和S各自有一个连续的范围，包括时间范围和空间范围。其不是瞬时就能完成。它们的性质是完全不同的。其四，T内部可以建立属于自己的确定的因果关系。同样，S内部也可以建立属于自己的确定的因果关系。其五，结果责任之直接原因与条件（或背景原因）很不相同，提供证据的行为是承担结果责任的条件（背景原因），但绝对不是直接原因。直接原因是一方当事人没有完成说服责任。不能将结果责任之直接原因视而不见，使其埋没在条件（或背景原因）之中；也不能将直接原因与条件（或背景原因）混同，或者泛泛地以所谓“原因”概括地、含糊地称呼直接原因或条件（或背景原因）。总之，必须严格地予以区分。这种区分将有助于建构结果责任的严密的因果关系系统，对于科学地构建结果责任的理论是十分必要的。行为—结果责任理论完全忽视了这个重要的方面。

三、提供证据行为与说服行为的本质区别

在英美证据法上，学者们曾经对提供证据责任和说服责任的概念①所谓提供证据的责任，是指在诉讼中，凡提出某种要求、控诉或申请的人，应承担的向法庭提供证据的责任。简言之，就是凡主张某种事实的人，对该事实负有提供证据的责任。当事人具有提供证据的权利和义务。“提出证据责任”包含举证责任的时效性。这种“提出证据责任”应在规定的时限内履行，否则，将导致不被法院接受、对法院判决不产生任何影响的后果。具体地说，在民事诉讼中，当事人必须严格遵守法院规定的提出证据的时间。当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据，在规定时间内提出。一旦超过这个时间，除非提出合理原因进行解释，然后由法官酌情给予适当的延长期之外，无论基于其他何种原因，其所提出的证据将不被法院所采纳。法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利，该证据不能在以后的司法审查中再提出。举证责任的时效性基于诉讼效率原则而产生，因为任何诉讼都不能无限期地拖延下去。当事人承担提供证据的义务为判例法和成文法所明确承认。所谓说服责任，是指在诉讼中，一方当事人为使法庭审理事实的人（陪审团或法官）信服其提出的全部事实而承担的证明责任。如在一般的民事诉讼中，通常需要原告承担说服责任。换言之，为了使法庭审理事实的人信服被告实施了某项侵权行为，原告应承担说服责任。及其相互区别进行了反复讨论，而对与之密切联系的“提供证据行为”和“说服行为”的讨论并不多见。其实，“提供证据行为”和“说服行为”是不同的、彼此独立的概念，不仅内涵不同，而且行为的实施者、行为方式、证明程度的标准、判断证据所形成的结论性质乃至法律后果等方面，都是不同的。深刻揭示它们的区别，对于进一步认识行为—结果责任理论中的有关问题，澄清某些模糊认识，是十分必要的。

其一，行为的主体不同。在刑事诉讼中，提供证据主要由控诉方（刑事公诉案件中的公诉人或刑事自诉案件中的自诉人）承担。在被告人辩解的情形下，被告人也要提供证据。由于法律规定说服责任必须由控诉方承担，说服行为也主要由控诉方来行使和表现，法官主要依据控诉方所行使和表现的说服行为来判断其是否完成了说服责任。在民事诉讼中，诉讼当事人双方都享有提供证据的权利。在第三人参加诉讼的情形下，他也享有提供证据的权利。但是法律规定说服责任必须由负有举证责任的原告（普通民事诉讼中）承担，因此说服行为也主要由原告来行使和表现，法官主要依据原告方所行使和表现的说服行为来判断其是否完成了说服责任。

在特殊的民事诉讼中，由于实行举证责任倒置，虽然被告和原告都要根据自己一方的情况和需要“提供证据”，但由于法律规定说服责任必须由被告方承担，说服行为也主要由被告来行使和表现，法官主要依据被告方所进行和表现的说服行为来判断其是否完成了说服责任。

其二，行为的具体情形不同。在刑事诉讼中，在控诉方“提供证据”的情况下，他必须有针对性地对自己的请求（主张）提供证据，且必须在“事实审言词辩论终结时”之前。请求什么，就提供相关的证据。从被告的角度来说，如果他提出辩解，那么他必须针对自己的辩解提供证据，且同样须在“事实审言词辩论终结时”之前提出。由于法律规定说服责任必须由控诉方承担，在“事实审言词辩论终结时”之后，他应当对自己所提供的证据进行解释或阐明，使证据具有说服力。他应当表明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。

在一般民事诉讼中，在原告方“提供证据”的情况下，他必须有针对性地对自己的请求或主张提供证据。请求什么，就提供相关的证据。从被告的角度来说，如果他提出反驳，那么他必须针对自己的反驳提供证据，且必须在“事实审言词辩论终结时”之前提出。由于法律规定说服责任必须由原告方承担，他应当对自己所提供的证据进行解释或阐明，使证据具有说服力。他应当表明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。在特殊的民事诉讼中，实行举证责任倒置，虽然被告和原告都要根据自己一方的情况和需要“提供证据”，且必须在“事实审言词辩论终结时”之前，但由于法律规定说服责任必须由被告方承担，在“事实审言词辩论终结时”之后，他应当对自己所提供的证据进行解释或阐明，使证据具有说服力。他应当表明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。法官将根据被告履行说服责任的情况作出判决。

其三，证明程度的标准不同。在刑事诉讼中，在控诉方和被告于“事实审言词辩论终结时”之前“提供证据”的情况下，不要求确证，只要求主体提出初步证据或者表面证据即可。但在控诉方于“事实审言词辩论终结时”之后实施“说服行为”的情况下，要求它作出确证，要求他提供的证据具有无可置疑的证明力。

在一般民事诉讼中，原告和被告在举证时限内，在“事实审言词辩论终结时”之前“提供证据”的情况下，也不要求确证，只要求提出初步证据或者表面证据即可。但在原告方实施“说服行为”的情况下，要求他作出确证，要求他提供的证据具有无可置疑的证明力。在实行举证责任倒置的特殊民事诉讼中，被告和原告在举证时限内，在“事实审言词辩论终结时”之前“提供证据”的情况下，也不要求确证，只要求提出初步证据或者表面证据即可。但在“事实审言词辩论终结时”之后，被告方实施“说服行为”的情况下，要求它作出确证，要求他提供的证据具有无可置疑的证明力。①王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，《中国法学》1991年第4期。

其四，判断证据所形成的结论性质不同。在提供证据阶段，总体来说，从法官方面来说，是对证据做出初步的判断。从数量上说，不是对所有证据的判断，而是对个别证据的判断，或者对几个证据的判断。从方法上说，是对证据进行孤立的或不连续的、不系统的、非综合性的判断，因而也只能是初步的判断。在说服行为阶段，总体来说，法官需要对证据作出最终的、决定性的判断。从数量上说，是对所有证据的判断，而不是对案件个别证据的判断或者对其中几个证据的判断。从方法上说，是对所有证据进行连续的而不是孤立的、系统的而不是抽样的、综合性的而不是随机的判断。法官需要对案件所有证据的性质和能力、各个证据之间的相互关系进行综合性的全面的考察。

其五，稳定性不同。举证责任分层学说认为，“提供证据的责任”是可以在当事人双方之间互相转移的。因此，该责任的具体表现形式即提供证据行为，也会在当事人双方之间互相转移。在最初阶段是由肯定某项事实的当事人提供证据，支持自己的主张，即肯定某项事实的人负首先提出证据的责任。只要当事人所提供的证据具有表面的证据力量，即可假定成立，这时，提供证据的责任移转于对方当事人。对方当事人应提出反证，支持自己所主张的事实，证明他方当事人所提证据的错误，不能成立。如果对方当事人所提反证具有表面的证据力量，原来提供证据的当事人有义务继续提供证据，反驳对方当事人的证据。因此，提供证据的责任在双方当事人之间可以多次移转。当然，这种移转具有严格的时间限制，即都发生在“事实审言词辩论终结时”之前。一旦“事实审言词辩论终结时”来到，那么，这种转移必须终止，且在其后的任何阶段不得重新启动。上述情况，无论在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中一概如此，没有例外。

其六，法律后果不同。在刑事诉讼中，由控诉方和被告“提供证据”的情况下，要求他们于“事实审言词辩论终结时”之前提供证据，否则他就可能在今后丧失提供证据的机会，或者他所提供的证据不被法庭采纳。在主体于“事实审言词辩论终结时”之后实施“说服行为”的情况下，要求主体竭尽所能以说服法官或陪审员，以便他们能够形成合理的内心确信；反之，如不能说服法官或陪审员，其将承担败诉的后果。

从以上提供证据行为与说服行为的区别可以看出，两者的性质存在根本区别，不能混同。不仅如此，这些区别都与“事实审言词辩论终结时”这个大陆法系和英美法系公认的理论分界线密切相关。由此可以得出如下三个重要的结论。

第一，不能把诉讼过程中所发生的行为，笼而统之地全都包含在行为—结果责任理论的所谓“行为”一词中。换言之，行为—结果责任理论的“行为”一词，是不可能涵盖这两种性质不同的行为的。从上面的分析可以看出，S与结果责任具有更加直接的因果关系。而T只能是结果责任的一种远距离的背景条件，不能对结果责任产生直接的有力的作用。此外，用“行为”一词，不仅不可能包含提供证据行为与说服行为这两种性质不同的行为，还具有明显的副作用：一方面，这弱化了甚至掩盖了S的功能，使人看不到S直接导致最终的结果责任发生的积极作用；另一方面，由于T在“行为”的时间顺序上先出场，会使人通常认为是T在发挥作用，以为T导致了最终的结果责任的发生，从而不适当地夸大了T的功能，导致因果关系的本末倒置。可见，在举证责任理论中，“行为”一词不能笼统地、不加分析地适用，“行为责任”一词因其意义含混，也不宜适用。

第二，结果责任这个概念，根本不能反映S的整个过程的存在形式及其性质。它只能反映S阶段发展到最后阶段的结论。这样的概念有什么价值呢？对理解和解释导致该最后结论的演变过程，特别是直接原因S的过程，毫无认识上的价值。在最后的时刻，把结果责任换成早已存在的不利后果，或者败诉风险性等词汇，其意义是完全一样的。

第三，从时间上说，结果责任只能发生在S阶段的最后，即法官对全案所有证据进行综合判断之后。接下来会发生什么？可能发生两个问题。首先，当法官审查判断案件的所有证据之后，查明了所有事实真相，并不存在事实真伪不明的情形，此时，举证责任能不能发生作用？笔者认为，查明了所有事实真相之后，会得出原告或者被告（两者必居其一）一方占据证据优势的结论。如果原告占据证据优势，那么意味着原告完成了举证责任，其败诉风险性消失。反之，如果被告占据证据优势，那么意味着原告没有完成其举证责任，其败诉风险性便立刻由隐性变为凸显，其必然得到败诉的结局。总之，在以上两种情况下，举证责任都成为判决的一个指导标准。其次，当法官审查判断案件的所有证据之后，有时虽然查明了大部分（或部分）事实真相，但也存在事实真伪不明的情形，此时，举证责任能不能发生作用？笔者认为，此时，要利用举证责任这个标准工具做出决断。在一般民事案件中，原告承担举证责任。那么，对于“案件事实真伪不明”的责任应当由原告承担，败诉风险性也由原告承担。由此可见，举证责任的适用前提，除了“案件事实真伪不明”（通说）之外，在事实真相已经查明的情况下也是适用的。由此也可以证明通说的观点是片面的，需要给予修正。

四、从一起买卖合同纠纷案中的举证责任分配看行为—结果责任理论的消极影响

行为—结果责任理论早已影响到我国司法实践。下面是一起买卖合同纠纷案的举证责任分配，从中可以看出行为—结果责任理论的消极影响。

（一）案情与裁判

2011年5月26日，喻流元与重庆市富农饲料有限责任公司（以下简称：富农公司）签订合同，合同约定：喻流元为富农公司在湖北省巴东县经销富农公司产品的总经销代理商；喻流元在经营过程中实行独立核算、自主经营、自负盈亏；喻流元将货款汇到富农公司后，富农公司为喻流元提供相应的饲料。合同签订后，喻流元向富农公司汇饲料款9万元、包装袋款2300元，富农公司向喻流元运送饲料10吨。嗣后，喻流元以饲料无法销售等原因为由提出与富农公司解除合同。同年10月19日，喻流元将其尚未销售的饲料运还富农公司，富农公司向喻流元出具欠条。该欠条载明：“今欠喻流元因销售不力退回饲料9.26吨合计55840元，我司承诺代为销售，销售完毕后一并将上述金额55840元付清于喻流元，如饲料超过保质期，均由我司承担责任。”同年12月21日，喻流元诉至法院，要求富农公司返还货款、包装袋款并赔偿损失。诉讼中，双方当事人均未举证证明富农公司是否已将喻流元退还的饲料销售完毕。①同前注⑧，向亮文。重庆市万州区人民法院经审理认为，喻流元将尚未销售的饲料退还给富农公司，富农公司向喻流元出具欠条，双方已协商解除了2011年5月26日签订的合同并进行了结算，按欠条约定，富农公司销售完饲料后支付喻流元退还饲料货款，喻流元现无证据证明富农公司已将其退还的饲料销售完毕，故其请求富农公司给付饲料货款的理由不能成立，遂判决驳回喻流元的该项诉讼请求。②同前注⑧，向亮文。喻流元提起上诉。重庆市第二中级人民法院经审理认为，富农公司作为销售饲料的生产厂家，在接收喻流元的退货后，应及时对所退饲料进行处理。富农公司未举证证明该批货物是否销售完毕，应认定富农公司已将喻流元退还饲料销售完毕，其履行付款义务的条件已成就，富农公司应当按照约定支付货物款。该法院改判富农公司支付喻流元退还饲料货款55840元。③同前注⑧，向亮文。

（二）关于行为责任的举证责任分配

关于行为责任的举证责任分配，分析该案例的一位作者写道：“行为责任的分配规则是‘当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明’。本案中，原告提出了要求被告返还货款的诉讼请求，即对被告应当返还货款的基础事实、货款的数额以及返还货款所附条件的事实已经成就承担行为责任。同时，被告以其代为销售的饲料尚未销售完毕、其支付饲料货款所附的条件尚未成就为由进行抗辩，被告应承担证明该批饲料尚未销售完毕即支付货款所附条件尚未成就的行为责任。因此，原告负有证明返还货款所附条件已经成就的行为责任，被告负有证明返还货款所附条件尚未成就的行为责任，故双方均负有提供证据的行为责任。但是，诉讼中，双方当事人均未对此举证证明，返还货款所附条件是否成就的事实不清，真伪不明，故行为责任的分配规则不能为法院裁判提供依据。”④同前注⑧，向亮文。该作者对行为责任阶段（严格地说，行为责任阶段应该限制在提供证据阶段。但写这篇文章的法官似乎没有这种意识）的性质和任务没有弄清。他认为，假如事实真伪明确，行为责任举证规则能为法院裁判提供依据。这是完全错误的。行为责任规则的作用范围在“事实审言词辩论终结时”之前。此范围的证据是初步的表面的证据。依据这种证据只能对案件事实作出初步的判断，而非终局判断，故不可能为法院裁判提供决定性证据。“事实审言词辩论终结时”是一条极为重要的分界线。在“事实审言词辩论终结时”之前，还不可能作出“真伪不明”的决定性判断。试图在提供证据行为阶段结束之后，直接得出“真伪不明”的判断，是不现实的。这里，作者的“真伪不明”的判断，是由于作者根本不知道存在“事实审言词辩论终结时”的分界线，不懂得行为责任阶段的基本功能只能在该分界线之前，从而作出了错误判断。

总的来说，就行为责任的分配而言，该作者把提供证据行为和说服行为这两种不同性质的行为笼统地包含在“行为”的定义之中，把提供证据责任和说服责任这两种不同性质的责任作为“行为责任”的内容，并在此基础上对当事人双方的举证责任进行分配，这样的分配一定会漏洞百出。显然，这是因为行为—结果责任理论本身就缺乏精确的划分和界定，造成上述的混淆是必然的。

（三）关于结果责任的举证责任分配

关于结果责任的举证责任分配，该作者写道：“在案件事实处于真伪不明时，司法裁判应依据结果责任的分配进行。我国民事实体法规范鲜有关于结果责任分配的规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条采法律要件分类说理论，对合同纠纷案件中合同的订立、生效，合同关系的变更、解除、终止、撤销以及合同是否履行的结果责任进行了分配，但该条未就履行合同义务所附条件是否成就的结果责任分配作出规定。本案中，原告应对其权利存在的事实承担结果责任，而不应对其权利受到限制的事实承担结果责任。因此，原告在已经提供合同、欠条等证据材料证明其权利存在的情况下，其举证已符合法律规定，其虽未举证证明被告支付货款所附条件已经成就，但其并不承担被告支付货款所附条件已经成就的结果责任。被告主张代原告销售的饲料尚未销售完毕，支付货款的条件尚未成就，以此限制或排除原告请求其支付货款的权利行使，被告应对原告请求权行使受到限制的权利受制规范的法律要件事实承担结果责任。被告未提供证据材料证明其代原告销售的饲料是否销售完毕，被告履行返还货款义务所附条件是否成就的事实真伪不明，依据结果责任的分配规则，应由对该事实承担结果责任的被告承担不利的法律后果。”①同前注⑧，向亮文。

从作者的上述表白可以看到，《若干规定》第五条未就“履行合同义务所附条件是否成就”的结果责任分配作出规定。这是一个十分重要的事实。由此可得出一个重要判断，即《若干规定》第五条没有作出举证责任倒置的规定。既然如此，本案中关于“履行合同义务所附条件是否成就”问题发生诉讼，就是一般的民事诉讼。根据行为—结果责任理论的重要观点，结果责任能够反映举证责任的本质内容，因此举证责任（结果责任）在原告，相反被告不承担任何举证责任（结果责任）。这是本案中就举证责任分配作出进一步判断的基本前提。遵照上述前提，可以做出如下分析和判断。第一，作者作出了互相矛盾的判断。他一方面说“原告应对其权利存在的事实承担结果责任”，另一方面却说原告“不应对其权利受到限制的事实承担结果责任”。这是违反“举证责任（结果责任）在原告，相反被告不承担任何举证责任（结果责任）”基本前提的，是前后不一致的、互相矛盾的的说法。应该说，第一个判断即“原告应对其权利存在的事实承担结果责任”是正确的；后一个判断即原告“不应对其权利受到限制的事实承担结果责任”，则是错误的。第二，作者认定在这种一般的民事诉讼中，被告应当承担举证责任，认为“原告在已经提供合同、欠条等证据材料证明其权利存在的情况下，其举证已符合法律规定，其虽未举证证明被告支付货款所附条件已经成就，但其并不承担被告支付货款所附条件已经成就的结果责任”，这样把本来属于原告的举证责任（结果责任），通过法官的职权转移到被告身上，违反了举证责任的基本常识，是完全错误的。

总之，就结果责任的分配而言，该作者在没有搞清本案基本性质的情况下，依据行为—结果责任理论与法律要件分类说（另一种举证责任理论）的混合嫁接（这样嫁接是没有理论依据的），盲目地依据法官的职权进行举证责任分配，转移了举证责任（由原告方转移到被告方），违反了公认的举证责任（说服责任）不可转移的理论，从而作出了错误的分配。这说明，行为—结果责任理论在指导司法实践方面是软弱无力的。

（责任编辑：江锴）

DF72

A

1005-9512（2015）11-0124-10

叶自强，中国社会科学院法学研究所研究员；叶蓁，法学博士。

*本文第一、第二部分由叶自强撰写，本文第三、第四部分由叶蓁撰写。