陈国军

（中央财经大学法学院，北京100081）

死者有形人身遗存的法律属性辨析

陈国军

（中央财经大学法学院，北京100081）

人-物二分理论系近现代民法体系得以构建的重要基石。该理论虽有助于彰显生命人的主体资格和人格尊严，但在处理因尸体及与尸体分离的器官、组织、细胞而生的法律问题时，不免捉襟见肘且易产生人体生物利用与人性伦理之间的价值冲突。通过历史的、逻辑的、伦理的和法释义学的综合考量可知，死者有形人身遗存蕴含着人性伦理要素，即人类作为物种享有的人类尊严，该客体不可交易但可移转，具有专属性，可准用调整人身的法律规则。死者有形人身遗存属于类人身。应将绝对身份权和人类尊严纳入死者有形人身遗存的权益构造中，并通过建立和运用“人类尊严紧密度原则”，修正以上不足。

死者有形人身遗存；类人身；绝对身份权；人格

近现代民法体系是以人与财产的主客体区分作为构造的前提和基础的，大陆法系民法典体系亦多以此为基本的分编方法。在这一体系下，人作为主体是支配者，财产作为客体是被支配的对象，两者泾渭分明、不可逾越。然而随着现代生物科技的飞速发展和艺术审美视角的突破，人越来越多地被当作“客体”来对待，如人体器官的移植、胚胎的体外培育、尸体标本的艺术展示、木乃伊展览等。对人的物性利用已产生了巨大的实益，也引发了民法上的一系列难题，其在客观上弱化了人与财产的区别，进而对于主客体这一民法基础概念与理论提出了强有力的挑战。其中，尤以尸体、遗骸、骨灰、与尸体分离的细胞、组织和器官的法律地位问题，受到司法实践部门和学界的关注。

民法上的自然人由作为主体存在形式的人身和作为主体根据的意志所构成，人身可分为有形人身要素和无形人身要素，前者如生命、健康、身体、行为，后者如姓名、肖像、隐私。①参见李锡鹤：《民法原理论稿》（第2版），法律出版社2012年版，第19-21页。需要指出的是，有学者认为，上述人身要素为人格要素，并将人格要素分为物质要素和精神要素，前者如生命、身体和健康，后者如姓名、肖像、自由、名誉、荣誉、隐私等。参见张俊浩：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出版社2000年版，第10页。笔者认为，在法学意义上，人格特指主体资格，人身为主体的存在形式，缺少人格要素的人只能具有不完全的主体资格，如奴隶；缺少人身要素但不缺少人格要素，仍然具有现代民法上的主体资格。此外，主体的精神部分应指意志、姓名、肖像、名誉等要素，不宜称之为精神要素。自然人死后人身要素转化为人身遗存，有形人身要素转化为有形人身遗存，无形人身要素转化为无形人身遗存。有形人身遗存的具体存在形式表现为尸体、遗骸、骨灰及与尸体分离的细胞、组织和器官。

死者有形人身遗存均派生于生者的人身，两者是源与流的关系，从源头把握人身的性质，方能阐释有形人身遗存的法律属性，分析相关权利的性质，进而构建相应的权利义务内容，探讨保护死者有形人身遗存的现代民法理论基础。

一、死者有形人身遗存法律属性的民法阐释之惑

（一）“人身为主体一部”的基本立场

潘得克顿法学创造了权利能力这一重要的民法概念，其得到了《德国民法典》第1条的确认，这一概念使得近现代民法人-物两分的主客体差异格局在实定法上得以明确区分。在康德的伦理人格主义哲学的影响下，生命人因为拥有意志和理性，进而具有自由、尊严和独立等人类的伦理价值，而被赋予法律主体的地位，称之为自然人；作为同样的生命体，动植物由于缺乏理性和意志，无法与人类一样具备伦理价值，被定性为由法律主体所支配的物。①值得注意的是，1990年8月20日，《德国民法典》加入了第90a条：“动物不是物。动物受特别法律的保护。除另有规定外，关于物的规定准用于动物。”其第251条第2项亦明定，关于医治动物所产生的费用，不得因其费用超过动物价值而认其恢复原状需费过巨，而不予恢复原状。王泽鉴教授认为：“此项规定旨在表示对有生命之‘物’的尊重，盖以动物与人同为受造者也。在民法，动物仍属物（动产），惟对动物的支配，应受特别法的规范。”参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第209页。笔者认为，现代民法确认的人格是成为法律主体的前置要件，显然动物无人格，非人。此处仅表明立法者要求动物的所有人不能任意对待动物，而所有权是存在于物权体系中，动物非物而又存在所有权，逻辑上有矛盾。现代法对享有人格的人，不承认排他性支配；物只能是外界的一部分，不能以人的活着的身体作为物；即使对自己的身体，主体也只能享有人格权，而不得在其上成立所有权。②参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第189页。人身作为权利主体的物质载体，表现和彰显着人类的伦理价值，并非民法上的物，不能成为物权或他人权利的客体。③参见［德］迪尔歇尔：《施陶丁格德国民法典评注》，第90条，边码14，28。转引自［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第876页。

上述的主客体基本立场有着深刻的历史背景和哲学涵义，是人的自由解放在民法学上的淋漓展现，即便是在人的物性利用技术广泛应用的今天和因该科技而产生深远影响的未来，坚守并发展主客体的基本立场，对于彰显和维护人类的主体价值，仍具有重要的积极意义。但是，在涉及死者有形人身遗存时，以上拒绝人身为物的基本立场却摇摆不定，甚至不能为解决死者有形人身遗存的法律属性问题提供坚实的理论基础。

（二）尸体、遗骸和骨灰的法律属性之惑

自然人尸体的法律属性，长期以来没有定论，遗骸和骨灰的法律属性一般准用之。学理上主要有“物说”和“非物说”。④此外，有学者认为，民法之物须可供人生活上需要，人死后之尸体，为物理学上之物，在通常情形下，尸体非供人生活上需要，仅在特殊情形，涉及特异体质或罕见疾病人之尸体，在医学上有解剖研究的价值，可供特定人生活上之需要，方才是民法上的物。参见姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第139页。

“物说”认为尸体为物，但对于尸体的权利客体性质又可分为若干种不同的观点。其一，认为尸体为所有权的客体，可以继承，但该所有权的行使并不如普通的所有权具有完整的占有、使用、收益、处分权能，必须依习惯埋葬、保存或依法令、死者遗愿捐赠，继承人不得任意处分。其二，认为尸体非所有权客体，不能构成遗产，仅为亲属权的埋葬标的而已。其三，认为尸体非财产权的客体，为遗族的人格权标的或亲属权的标的。⑤参见李宜琛：《民法总则》，中国方正出版社2004年版，第127-128页。在我国和日本，尽管对于尸体的属性的看法有细微差别，但都以“物说”为通说，认为尸体属于融通性受限制的特殊物。①参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第88页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第224页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年修订五版，第10页；［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第190页。

“非物说”将尸体摒除于物的概念之外，认为其为自成一类的标的，但学界和司法界存在不同的观点。其一，认为除非尸体已经变成“非人格化”了的木乃伊或骨骼，有关物的一般规则不适用于尸体，死者家属对尸体并不享有所有权而只具有一项死者照管权利（及义务），并且仅以死者安葬为限。②参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第876页其二，认为人格并非因死亡而消灭，可以继续存在于尸体之上，尸体仍为死者人格权的标的，是死者人格的残余。③德国学者称此为“人格的残留物说”，我国台湾地区学者称此为“人格之残余”，祖国大陆学者称此为“延伸保护的人格利益说”。参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第95-96页；黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第165页；杨立新、曹艳春：《论尸体的法律属性及其处置规则》，《法学家》2005年第4期。其三，认为尸体为准财产。澳大利亚法官Potter J在Pierce v.Proprietorsof Swan Point Cemetery一案中认为，尽管尸体并不是一般意义上的财产，但是可以考虑它为准财产，因为在尸体上特定的人有排斥第三人的权利和照管义务，这种义务来自于人性。④Piece v Proprietors of Swan Point Cemetery 14 Am Pep 667（1872）at 681.德国晚近的学说和德国联邦最高法院的案例，倾向于“非物说”中的第二种观点，即“人格的残留物说”，认为一般人格权在权利人死后尽管受到重大限制，但并未完全消灭，尸体并非物，因为人格权在人死后仍存在，应受一般人格权的保护，可由死者继承人或其指定的人来执行该项保护，其保护的是死者本身的人格权而非其近亲属的人格权。⑤参见Erman/Ehmann，Anh§12 Rn.304；［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2014年版318页；杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2011年版，第63页。与此相类似的是，葡萄牙民法典第71条和俄罗斯联邦民法典第150条第1款都不约而同地规定了对死者本身人格权的保护，死者的近亲属仅是死者权利的维护者。

“非物说”拒绝承认尸体为物，进而否认在尸体上存在所有权，这与“人身为主体一部”的立场前后一致，但该说导致了一些逻辑上的难题，较为明显的是其中的“人格残留说”。其一，会产生死者是否为民事权利主体的问题。如果将死者列为与自然人、法人同类的权利主体，这在逻辑上是讲不通的，死者无生命，只留下有形人身遗存，不具有自然人的意志或者法人的团体意志，权利无载体，无法成为权利主体。此外，这与当今各国普遍采用的自然人的权利能力终于死亡的规则相矛盾，除非通过某种高难度的说理技巧或拟制方法的运用，否则实难克服上述矛盾。⑥参见税兵：《身后损害的法律拟制——穿越生死线的民法机理》，《中国社会科学》2011年第6期。简言之，其始终面临“皮之不存，毛将焉附”的逻辑难题。其二，如承认死者为民事权利主体，将产生死者行为能力问题。客观上死者不存在行为能力，法律需要为之确定监护人，会出现生者与死者对簿公堂的情形，这即便可能也是非常荒谬的。其三，死者近亲属享有对于死者残存在尸体上的人格的权利的保护，对此发生的基础和性质难以得到明晰的阐释。其四，无法合理解释人体器官捐赠的客体性质，如是物则与尸体非物相冲突，如非物则为人格，现代民法已经否决了人格之间的不平等，此与人格不能移转相矛盾。其五，如胎儿出生时即为死胎，在生物学上仍为人类的尸体，法律上尽管在继承方面要保留胎儿的特留份，但胎儿并不具有权利能力，进而死胎也从未取得过权利能力更无人格权，逻辑上无人格之残存。如何确定死胎的法律属性成为新的问题。

“物说”虽然有利于解释“非物说”的逻辑矛盾，也获得了较多国家的支持，但在以下几个方面也易受到质疑和批评。其一，民法中的物为所有权的客体，“物说”中存在的尸体非所有权客体或非财产权客体的观点，与“物说”本身存在逻辑上的矛盾。其二，易产生“人性疏离”的疑虑，①邱玟惠：《尸体之法律性质—物权与人类尊严之二元结构初探》，《“国立”台湾大学法学论丛》第38卷第4期。在传统民法的人与财产二分格局下，物是没有伦理价值的客观存在，尸体为物，意味着否决了尸体上的伦理价值。如果对遗体也如此定位，势必折损人的主体价值。②参见常鹏翱：《民法中的物》，《法学研究》2008年第2期。“将‘人’自死亡之瞬间起即视之为‘物’，全然不再认其具有‘人’之属性，则明显与社会及国民之情感上认知发生歧异，甚可谓系背道而驰……一般人看见人的尸体（不论系自己之亲人或系不认识之人），亦均会对该尸体心怀敬畏之意，并非将之视为单纯之‘物’”。③李悌愷：《论尸体（骨）之法律性质》，《台湾本土法学》2004年3月56期。其三，“物说”一方面认为尸体为物，物没有伦理价值，另一方面又认为对尸体的利用与处理，须在公序良俗原则的指引下为之，这从另一个方面认可了尸体具有一定的伦理价值。这两方面本身就存在矛盾。其四，尸体“系因包含着对死者敬畏之心之特别感情”，④星野茂：《遗骨の所有权の归属》，《法律时报》60卷10号，1988年9月，第118页。不能自由使用和收益，此与所有权项下自由使用收益处分的观念不相容。并且如尸体为物，物可为遗产，继承人对继承物（尸体）可为抛弃，与各国习惯大相刺谬，尸体为物等同于物即非物。其五，即便认可尸体为流通性受限的特殊物，特殊物上可以存在某种伦理性，该伦理性因何而得以产生、其能否与其他限制流通物（如毒品、武器也具有伦理性）归为一类等等问题，“物说”并未给予周密、合理的释明。

（三）与尸体分离的细胞、组织和器官的法律属性之惑

现代医学科技的飞速发展，使得与尸体分离的细胞、组织和器官产生了重大的医疗、科研效用，该类细胞、组织和器官一般应具有医学上的活性，才适宜用于移植、胚胎培育和科研，其法律地位如何，一直是民法史和比较法上的热点问题。⑤有学者将与尸体分离的细胞、组织和器官称为尸体成分，区别于与人的活体分离的细胞、组织和器官。参见［德］迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第95页。需要指出的是，除了人造身体部分（如龋齿填充物、人造关节、心脏起搏器及假肢等）外，学界通常将与人的活体或与人的尸体分离的细胞、组织和器官统称为脱离人体的器官和组织或离体组织，因两者来源均为人体、使用价值相似，其法律属性也近乎一致。参见杨立新、曹艳春：《脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则》，《中国法学》2006年第1期；汪志刚：《民法视野下的人体法益构造—以人体物性的科技利用为背景》，《法学研究》2014年第2期。

在德国，“以前，人们将人体组成部分（的法律地位）视同于尸体”，⑥［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第876页。即脱离人体的组织和器官并不适用于物的一般规则，在其之上存在死者生前人格的残存，仍受到人格权制度的保护。“然而，随着输血和器官移植行为越来越重要，……毋宁说，现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权人的客体”；⑦同上注，迪特尔·梅迪库斯书，第876页。不过，“通常来说，人造的和已分离的身体部分与人格无关”。⑧［德］汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2014年版，第318页。可见，德国从早前的“人格存续说”转而为目前的“物说”。当然，尽管对脱离人体的组织和器官可适用物的规则，但有特殊的法律加以限制，如《关于捐献、摘取和意志器官的法律》、《医药法》等，对此类物的利用和处分以遵循善良风俗为前提，从这一角度看，当前的“物说”更接近于“特殊物说”。我国台湾地区和日本的通说也倾向于“特殊物说”，祖国大陆虽存在“器官权说”、⑨参见唐雪梅：《器官移植法律研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第20卷），法律出版社2001年版。作者认为，离体器官和组织非物，该器官和组织上的权利为器官权，类似于身体权，是介于人身权和物权的交叉权利，兼有完整的人身权和绝对的所有权的双重属性。“限定的人的范畴说”、①参见张民安、龚赛红：《因侵犯他人人身完整性而承担的侵权责任》，《中外法学》2002年第2期。作者认为，随着现代医学的发展，人体脱落的器官和组织可通过医生的努力使之与人的身体重新结合，主要表现在断肢、卵细胞提取、血液提取等，如这些器官和组织与人体的分离，其目的是依身体权人的意图再将其与身体合成一体，则在发生损害上述器官、组织的行为时，权利人的人身完整性受到侵害。“具有人格利益、源于特定人身体的财产说”，②参见易继明、周琼：《论具有人格利益的财产》，《法学研究》2008年第1期。作者认为，脱离人体的器官或组织可以成为某种财产，这些财产本身与人格权载体（人身）具有较强的关联性，携带的人格利益也显而易见，是一种具有人格利益、源于特定人的财产。常鹏翺也有类似的观点，其认为，脱离人体的身体部分是具有人身象征功能的物，是所有权主体普遍认可的承载人之精神利益的物，当这些物受到他人损害时，可适用精神损害赔偿机制。参见常鹏翺：《论物的损坏与精神损害赔偿的关联》，《法律科学》2005年第1期。但多数学者赞同“特殊物说”。③梁慧星研究员主持的《中国民法典草案建议稿附理由》第95条第3款规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由总则编》，法律出版社2004年版，第124页。王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿及说明》第128条第2款规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物。”王利民主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第21页。

“人格存续说”与“特殊物说”相互矛盾，均有检讨之余地。“人格存续说”着重于与尸体分离的细胞、组织与器官上存在主体性特征，排斥了将其作为民事客体进行移转的可能性，逐渐成为日益发展的生物科技的绊脚石，最终在德国被“物说”所替代。“特殊物说”也存在先天不足，首先，此说虽符合人们对于有体物的感官经验，然而除此之外再无人性要素，明显与社会大众认知及民众情感背离；其次，采此说虽可解决与尸体分离的细胞、组织与器官的流通性问题，但在伦理上始终无法圆满解释几个难题：此类细胞、组织与器官原属于主体的人身，属于人格权的客体范围，何以在分离后成为物权客体，物权权利人取得权利的依据何在、此为原始取得抑或继受取得、能否成为继承权的客体？此外，各国往往以公序良俗原则限制对尸体成分的利用和处分，禁止以交易形式转让，此与一般物的流通相异，其法理根据何在？

二、困境的突破——对传统权利客体理论的反思与重释

（一）近现代民法对伦理人格主义的接受及贯彻

近代民法在理论建构时，吸收了西方启蒙思想家高扬的“天赋人权”思想。④西方对于平等的阐释，首先是基督教宣传人由神创造、由基督拯救，因而在神面前人是平等的说教，确立了人类尊严思想，但这种思想当时无法在社会和法的层面上得以实现，而仅是宗教和道德意义上的。直接向封建身份制挑战并发展为近代民法哲学基础的是带有近代世俗主义的个人主义和自由主义色彩的18世纪启蒙哲学和近代自然法论，而康德的伦理人格主义哲学正是上述理论的典型，为近代民法奠定了道德哲学基础。参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第16-17页。康德将人性作为人与人之间平等的基础，“人性本身就是一种尊严；因为人不能被任何人（既不能被他人，也甚至不能被自己）纯然当做手段来使用，而是在任何时候都必须同时当做目的来使用，而且他的尊严（人格性）正在于此，由此他使自己高于一切其他不是人、但可能被使用的世间存在者，因而高于一切事物”。⑤［德］康德：《道德形而上学（注释本）》，张荣、李秋零译注，中国人民大学出版社2013年版，第239页。以是否存在理性来构建主客体，“没有理性的东西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做‘人’，因为其依本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用”。⑥转引自［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版第46页。值得注意的是，这里的理性即是康德所述的人性，不仅指人类对于外在世界事物及其规律的认识能力，更重要的是识别道德要求并自由选择服从道德的能力，即存在纯粹实践理性或自由意志。⑦参见［德］康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社2003年版，第24-36页。

康德的伦理人格主义哲学是主体性哲学，其精髓在于人是目的本身，人与人之间互为目的，因此人与人应相互尊重，不得支配对方的人身，双方平等。为凸显人的主体地位，摆脱奴隶制、封建制的人身依附关系，近现代民法重塑了主体资格，将生命人的主体资格视为民法主体自然人的主体资格，将其他可支配的稀缺资源列入主体可支配的对象，作为客体对待。于是，以伦理学上的理性为基础的人-物二分理论得以在传统民法上形成，人因为具有生命人的理性而被赋予民事主体资格，没有理性的外在物质世界仅可作为主体的支配对象而被界定为客体。

人身作为主体的存在形式和人的伦理价值的承载体，涵括生命、健康、身体等有形人身要素，与主体须臾不可分离，在主体平等的私法原则下，人身自然不能成为他人的客体，否则就会出现主体支配主体、人身可自由交易的情形，显然这在近现代社会是不可接受的。在近代理性主义哲学思想的浸润下，人的伦理性与其说来自于人本身，还不如说是理性主义的赋予。在实定法面前，人的伦理性就成了人所固有的、无需明文确认的自然人的固有属性。因而在19世纪的《法国民法典》、《奥地利普通民法典》、《德国民法典》和20世纪初的《瑞士民法典》中并未确立人格权，将人身要素归于人格权的客体，而认为其是内化于人的事物，不承认以权利的方式保护自然人的身体，采用了“人之本体的保护手段”。①参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第79-80页。近代民法刻意回避人格权，很大程度上是不愿意承认一项对人自身的权利，“否则就会得出存在一项‘自杀权’的结论”。②［德］霍尔斯特·埃曼：《德国民法的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。人格权的学说初露于19世纪初的德国，后完善于概念法学创始人普赫塔、日耳曼法学派基尔克等人，最终在第二次世界大战以后被广泛地承认。③在这一过程中，对于人格要素逐渐采取了权利化的方式进行保护。参见［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第53-58页。但在人格权理论和实践相对完善的今天，对于人身的保护仍存在较明显的区别。至今，《德国民法典》仅规定姓名权，一般人格权系通过判例解释而得出；《瑞士民法典》对人格保护设概括性规定，以判例将该规定解释为人格权；法国的1994年7月29日第94-653号法律对《法国民法典》做了修改，其中第16-1条规定：“人体、人体之组成部分及其所生之物，不得作为财产权利之标的。”

人身作为有机体，属于物理之物，传统民法对于生命人人身的保护，存在视为主体、专属于主体的客体两种方式，将人身区别于民法之物，其原因在于人身承载了人的伦理性、人的理性和人的尊严。无论是内在于人体的保护抑或外化于权利的保护，人身是基于生命人的存在而即时受到法律保护，无需再通过其他法律事实，如继承、受让、创作、出资等获得相应的物权、债权、知识产权和股权。人的生命终结后，人身即转化为死者物质性人身遗骸，传统民法基于人身是主体的一部，深受伦理人格主义中主体伦理价值观的影响，将遗体视为与活体等同的法律地位，④Vgl.Kaelin，Der Sachbegriff im schweizerischen ZGB，Verlag Schulthess，2002，S.30ff.但细究起来，内在于人体的保护由于缺失生命主体显然难以成立，外化于权利的保护方式需要释明该权利的性质和取得权利的依据，传统民法对此尚未能有合理的阐释。

笔者认为，随着生物科技的不断飞跃，传统民法正面临新的挑战、新的课题；不过，新状况的出现并不意味着民法的常态理论机制就不适应现状，相反，人-物二分作为民法的两个基本支撑点，在强调以人为本的今天更应得到坚持并深化，有必要将物质性人身遗骸纳入其中加以考量，对此采取更为深入、开放的态度，涉及需要认真检思的问题至少有：其一，人-物二分的理论是否仍然适应当代民法的需求；其二，生命人人身非物，但可否为客体，其理据为何；其三，死者人身能否担当生命人人身在法律上的地位。

（二）传统民法二元论的重释

表象上，“人之为人以及与此相应而生的权利能力是由实在法规定的”，①［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第121页。但奴隶何以能从客体转为主体，而牛、羊等动物却始终为主体所支配的对象，实在法对于主体资格的确定，并非任意，而系出于社会生活之要求、根据实在之社会价值。②参见李宜琛：《民法总则》，胡骏校，中国方正出版社2004年版，第82页。由是，尽管主客体之间关系应以实在法的规定为依归，但其存在某种先验性的确定关系。

“人法”的发展实质上是自然人格取代法律人格的过程，前者的根据是人性，后者的根据是法律。法律产生前，在原始的部落社会里，人人都是平等、自由的，根本没有统治和奴役存在的余地，无论是酋长还是军事首领都不能要求任何特权，③参见夏勇：《人权概念起源—权利的历史哲学》，中国社会科学出版社2007年版，第12页。确切地说，这里的原始社会仅指血缘家族公社和氏族公社时期，并不包括原始群时期，因为原始群时期的“人”是正在形成中的人。原始社会承认自然人格。国家和法律产生后，法律人格取代了自然人格。在奴隶制和封建制社会，人并不能因为其为生命人而享有法律人格，统治者基于其政治需要，用法律人格限制了自然人格。自西方启蒙思想家高扬人生而平等这一自然法思想大旗始，自然人格便进一步挤压法律人格的生存空间，“从身份到契约”的过程实际上是自然人格取代法律人格的过程，更准确地说是法律人格应以自然人格为判定标准，生命人均享有法律人格。④参见前注①，李锡鹤书，第58-64页。人性是生命人要求法律确认其为主体的最终根据。

在主客体区分上，人的伦理价值得以彰显。近代民法以德国和法国的民法典为翘楚，我国民法整体上继受了潘德克顿法学的法典编纂逻辑结构，⑤参见孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，《中国社会科学》2008年第2期。将生命、健康、身体等一般人身要素归为人格权的客体，将动产与不动产归于物权的客体，将智力成果归于知识产权的客体，在特定情形下将财产性权利视为客体。生命人人身实为物理物，却被排除在民法物之外，以人身和意志构成主体，以人身要素为客体，以所有权为原型建构了具体的人格权模型，即“主体+客体+内容”。究其原因，一旦将人身归为民法之物，逻辑上所有权人得自由处分，易得出生命人人身受他人支配的结论，主客体的混同随之而来，显然这是违背民法基本精神的。

生命人人身与主体不能分离，专属于主体，有人身属性。死者有形人身遗存已与生命分离，其具有可支配、可利用和稀缺性，应规定归属主体。各国法律均禁止人体器官和尸体交易，但自然人生前可基于医疗、科研等合法事由，捐赠自身的遗体及与尸体可分离的细胞、组织和器官，死者近亲属应遵从死者的此等遗愿。这说明有形人身遗存不可流通，但可与归属主体分离，进行移转，在当下社会情境中，具有使用价值，但非交换价值的载体，也非一般意义上的财产。⑥从经济学的角度来说，财产的价值在于交换，现代商品经济下，以货币作为一般等价物来衡量交换价值，这意味着财产可以流通、有交换价值、有价格。传统民法上并没有统一的财产概念，我国私法上对财产一词的使用相当频繁，意义丰富，有时指责任法意义上的总体财产，如《民法通则》第29条、第48条，《企业破产法》第2条第1款、第7条、第30条；有时指有体物，如《民法通则》第117条，《物权法》第2条第2款；有时指可转让、可作为担保物权客体的财产权利，如《物权法》第180条。参见张谷：《试析“财产”一词在中国私法上的几种用法》，载龙卫球、王文杰主编：《两岸民商法前沿》（第3辑），中国法制出版社2015年版。此外，无论是理论上还是实践中，死者近亲属系死者有形人身遗存的管领人，其可基于特定合法事由，将有形人身遗存移转给相关第三人，这意味着有形人身遗存相对于死者近亲属具有专属性。

我国《民法通则》第五章第一节规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权，其中包括了财产所有权、土地使用权及承包经营权、自然资源使用权及承包经营权等物权，债权和知识产权。可见，财产包含了物、智力成果和权利性财产（债权），但有形人身遗存并未规定在此处，也未涵括在我国《物权法》中。民事权利客体是权利主体所支配的对象，可分为身内客体和身外客体，前者指人身要素和身份，后者指物和智力成果。前述的“物说”并不是要将有形人身遗存设定为流通物，而是基于服务于人的目的，更好地实现对人体的生物利用；“非物说”强调尸体上的人格残存，更大程度上是表明尸体上的伦理存在。同样基于该两说的目的，能否在民事客体的分类下，设定一类独立的客体，该客体虽然在形式上为物理物，但由于其不可流通，只能基于特定的人类发展目的而进行处理，克服“物说”与“非物说”的缺陷呢？

笔者认为，人性伦理不仅区分了主体与客体，亦明晰了有形人身遗存与财产的不同之处，有形人身遗存已与死者分离，不可交易，但可移转，具有专属性，可以准用人身权的法律规定，可称之为类人身。有形人身遗存自身存在的专属性令其与财产相区别，从而更接近于人身性质，但从不可交易，却可移转的意义上，有形人身遗存的专属性与人身的不可移转、不可放弃的绝对专属性又有区别，其专属性可谓是相对的。以下所要探讨的是构成这种相对专属性的要素之一，即“人类尊严”。

（三）类人身的伦理要素——“人类尊严”

传统民法对于人性尊严的构建着力于以个人权利为本位的思考，创设了人格权，但无论是具体人格权还是一般人格权，均以个体性的人格尊严为保护价值，其无意中忽略或者说隐匿了另一层人作为社会群体的类的尊严（本文称之为人类尊严，以区别于表示个人主体的人格尊严）。因为个人尊严获得维护与尊重，人类尊严亦然。

1.法学思维上的人类尊严

人类尊严作为类的尊严，是一种以人作为类的集体形式表现的类的人性尊严。有日本学者认为，人类尊严所关注的，“与其说是对单一个人其特质的尊重，毋宁说要尊重的是人类所表现出之整体人类的性质”，①参島薗進:《いのちの始まりの生命倫理》，春秋社2006年版，第60页。并认为其主要由“人的优位性”、“人类身体的不可侵犯性、完全性及其非财产性”与“人类的完全性”等原理构成。康德以理性区分作为主体的人与其他事物，认为“人性本身就是一种尊严”。②同前注第26，康德书，第239页。人性尊严，表象上指个人尊严或人格尊严，一般并不被称为人类尊严，主要是在强调个人的独立性、差异性，但不能因此而否定多数人的尊严，即人类作为物种上所拥有的人类尊严，实际上二者合构出人性尊严的完整内涵。③参见李震山：《人性尊严之宪法意义》，《律师通讯》1992年3月号（台北）；邱玟慧：《“人类尊严”法学思维初探》，《台北大学法学论丛》第69期。人类尊严往往蕴含在个人尊严内，通过后者得以体现，进而可通过特定的权利得以保护，但某些情形下只能以人类集体的尊严形式出现，并不在个体权利的保护范畴内。

在近代法制史上，人性尊严属于宪法价值秩序中的根本原则，甚至成为价值体系的基础，④同上注，李震山文。如1946年德国巴伐利亚邦宪法第100条、1949年前西德基本法第1条第1项以及1990年德国基本法第1条第1款。⑤其中，1946年的巴伐利亚邦宪法将人性尊严实证化为邦内法律上应受保护的权益，1949年前西德的基本法紧跟巴伐利亚邦宪法，正式开启宪法容纳浓厚自然法特质的人性尊严时代，两德统一后的德国基本法对于人性尊严的考量，延续了上述规定。此外，1975年希腊宪法第2条第1项、1974年瑞典宪法第1章第2条第1项、1976年葡萄牙宪法第1条、1978年西班牙宪法第10条第1项和1982年土耳其宪法第17条第2项均涉及人性尊严。尽管学界和实务界对于人性尊严能否成为主观权利、作为请求权基础，仍存争议，⑥德国联邦法院曾在判决中指出：“人性尊严条款具有基本权利的特质。”BVerfGE 61，126（137）.但对于人性尊严在现实中有助于弥补法实证主义的缝隙这一意义，有着相当的共识。在德国纳粹时期法官Rehse战后被诉涉嫌帮助谋杀案中，法院指出，“恶法亦法”这种绝对的法实证主义已成为德国纳粹政权为恶的工具，法官应以人性尊严为基本价值判断底线，以拒绝违背上述价值的法律之适用。此处的人性尊严主要是指以类的集体形式出现的尊严，即人类尊严。在另一例“恶魔之舞蹈案”中，德国联邦宪法法院认为：“人的尊严并非只是各个人之个别尊严而已，更可以是人类作为物种上所拥有之尊严，任何人均不能剥夺之。”该案受理法院更进一步指出：“恶魔之舞蹈的影片为了帮助观赏者就该事件获得一种虐待狂式的快感，使人或团体展现出非人性的表象，否定了理应归属于众人的基本价值与受尊重的权利。”“即使描写的是纯粹虚构之事项，仍可能侵害了应该尊重人性尊严的诫命。”①BVerfGE 87，209（228）.此案中，并没有具体个人的人格尊严受到侵害，判决对于人性尊严更大程度上是从人类尊严角度认定的。

近现代民法以理性意志为主体存在的依据，规定自然人和法人为民事主体，通过明确各项权利以排除权力的侵扰、保护主体的合法权益，民法在理论和实践中无法将以集合体形式出现的人类作为权利主体，但人类尊严的涵义并非在此戛然而止，而是借助于公序良俗原则，或以法律明文禁止形式或以个体权利的形式得以展现和维护。如我国法律禁止个人出卖自己的器官、自杀、性交易，②参见《人体器官移植条例》第3条、我国《治安管理处罚法》第66条。并不是这些行为侵害了第三人的权利，而是有损于人类尊严；对于尸体、遗骸和遗骨的处置，如盗窃、侮辱尸体的可以盗窃、侮辱尸体罪追究刑事责任；以非法利用、损害或以违反社会公俗的形式侵害遗体、遗骨的死者近亲属可要求精神损害赔偿，③参见我国《刑法》第302条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条。其维护的核心价值是表现为公序良俗的人类尊严。

上述此种非基于个人尊严立场所显现的人性尊严，实际上已脱离了基于个人主体性的人格尊严。人格尊严和人类尊严的区别不仅仅是在文字上，受人格尊严保护的是具有权利主体地位的主体，而人类尊严所映射的对象，是基于类的物种人所应受保护的尊严，这种尊严存在于人的普遍观念之中，价值化于公序良俗之内，正逐渐逼近客观化的民事权益层次，但其在逻辑上并不能成为民事权利，因为在私法上作为集体的人类并不是民事主体。具体的说，人格尊严具有基本权利的保证性质，而人类尊严具有一般性的宪法原则属性，并不能直接表现为民事权利，其寄附于公序良俗，辗转以某种权利表现。

人类在法学上是一个集合概念，系由单个个人集合而成，从逻辑上说如成立命题“人类尊严应得以尊重、保护”，则“个人尊严应得以尊重、保护”这一命题亦应成立。如人因具有理性不能为客体，固然捍卫了个人尊严，何尝不是遵从了人类尊严呢？民法学是权利与义务的学科，民法通过权利对于主体的权益进行保护；在大多数情形下，如维护了个体的人性尊严，人类尊严亦得到保护。这样，人类尊严隐而未显，未被特别强调。然而，在死者有形人身遗存问题上，两者的区别具有特殊的意义。

基于人类尊严的存在，对人而言，人类尸体较之于动物的尸体，有着截然不同的意义，如当解剖人类尸体时，即便与死者素不相识的人，该行为所激发的情绪感受，绝不同于解剖动物尸体；“人与动物均不免一死，但两者的重要区别在于只有人死后才会有墓地”，④陈国军：《论墓地的权利属性——物权抑或债权》，《政治与法律》2014年第3期。即便是无亲属管领的尸体、死胎，仍受保护，第三人不得任意使用、处分。是以，人类社会对于尸体的尊重，表现了人们从往日生者的归宿看到了同种族自身的明天，希望人类尸体得到躯体形态完整并有栖息之所的强烈意愿。这种尸体上的人类尊严，并不能由以个人为主体的人格尊严所涵盖，也并不因个人意志所遗弃。是故，上述此种对于死者遗骸的特殊情怀，与其说是基于对死者个人生前的贡献或地位的认可而生成，毋宁认为系因死者遗骸具有人类尊严所致，是对人类形象的维护。死者是昨日的生者，留在生者的记忆中，非今日的民事主体。死者有形人身遗存与道德伦理密切相关，其所具备的“人性”要素，并非“非物说”所称的以死者个人为权利主体的人格权残存，而是以全人类集体而存在的人类尊严，理应区别于一般的物，得到特殊的保护。比较所有权制度和人身权制度可知，前者并不涉及人性尊严，后者构建于人格尊严基础之上，死者有形人身遗存上的权利更接近人身权制度，但又有区别，是具有人类尊严的类人身。人类尊严这一法律价值的再现，为辨明死者有形人身遗存的法律属性提供了理论基础。

2.人类尊严的紧密度原则及其运用

与公序良俗原则类似，人类尊严是一个内涵不确定的概念或原则，其展现方式和效力强弱会因人们社会观念的时代变迁、不同的民族风俗差异和宗教信仰差别，存在内容和程度上的差异化，其更多的是依靠法官的具体认定。然而，无论其内容和形式上变动几许，就人类整体而言，一定比其他物种更为重视伦理道德、风俗人情，这构成了人类尊严的核心精神。①参见前注13○，邱玟慧文。人类尊严还具有“一种基于人种的原因而维护人类形象的内涵”，②［日］立岩真也：《私的所有权》，劲草书房2002年版，第184页。其维护的强度，除了上述的民族、时代、宗教等因素所产生的差别外，对于不同类型的人身及其组成部分上的强度亦有差异。紧密度原则即为死者有形人身遗存的不同时间、不同类别上人类尊严强度的辨别基准，以决定法律适用的标准。

相对于死者有形人身遗存而言，生命人人身的人性尊严的保障强度明显为高，但后者是基于个体性的人格尊严。可见，同为人性尊严，一般来说人格尊严的保障强度高于人类尊严。就死者有形人身遗存上的人类尊严而言，离死亡时间越近、尸体的完整性越高，其上可得保护的人类尊严越强。③例如，英国2004年的《人体器官法》中规定，对于死亡时间超过100年及以上的尸体的合法利用，可例外地无须取得其指定代表人的同意。虽同为尸体，但作为文物可供展览的木乃伊较之于失去生命不久的尸体或人体标本的展览，随着死亡时间流逝，人们因人类尊严要素所生的抗拒感随之降低，其所表现的更多的是历史和科研的价值，本身的人类尊严相形见绌。

与尸体分离的细胞、组织和器官，其自身活性、功能性越完整，人类尊严的反映也越强。换言之，就上述细胞、组织和器官的状态而言，其与尸体分离的时间越短、物理形态越是接近分离时状态，其功能性上对于维持生命越是不可或缺，其上的人类尊严体现得越是明显。

三、死者有形人身遗存上的权益构造

有形人身遗存来源于生命人人身，其法律属性和权利归属与原初人身的权益的构造相似亦有区别。基于上文所述的将死者有形人身遗存定性为类人身，以区别于人身和民法之物，进而构建其上的相关权利，并非无源之水，亦非毫无实践依据。

（一）权利主体

死者有形人身遗存的权利主体，学界观点不一，焦点在于死者本人在尸体、遗骨及可与尸体分离的器官、组织、细胞的范围内，是否享有主体资格。

成为权利主体的前提和基础是具备权利能力，传统民法认为权利能力始于出生，终于死亡，但近代以来，为保护胎儿的利益，不少国家通过立法、司法赋予了胎儿实际的权利能力，但这是否意味着权利能力可以不终于死亡呢？笔者认为，恐怕不能。权利能力由法律赋予，但权利能力的得失有其自身的逻辑和法理根据，不能反其道而行。具有权利能力即为权利主体，权利主体可享有权利，成为归属主体，但能否行使权利、履行义务则涉及行为能力。

于此，可将死者有形人身遗存与胎儿做一比较。胎儿是生命的初始形态，尽管在母亲的腹中生活，需要依靠母亲的身体吸收生长所需物质，但它是独立于母亲的新的生命。法律如赋予胎儿以权利能力，意味着利益可归属于胎儿，胎儿可享有人身权和财产权，在胎儿成年具有行为能力之前，胎儿的相关权利可由法定监护人代为行使，胎儿获得行为能力后，由其本人行使并承担行为后果。可见，赋予胎儿以权利能力，并不与逻辑和法理冲突。

死者是生命的终止形态，现今的科技无法令死者复生，死者仅存在于生者的记忆中。死者已失去意志，无法支配原有的人身，更不能支配其他客体。主体死亡后，其财产发生继承，不归属于死者；死者不能像胎儿，可接受纯获利益的行为后果，其他人也无法将任何行为后果归属于死者。同时，死者无拟制的意志、无组织机构、无自有财产，不具备任何可拟制为类似法人组织的要件，不能成为拟制主体。由此，在逻辑和法理上死者无法享有权利能力，非权利主体。

实践中，均由死者近亲属处理死者有形人身遗存的相关事务，死者近亲属应为死者有形人身遗存的权利主体。

（二）类人身与民法之物

民法史上，物的概念来源于罗马法。罗马法上物有广义和狭义之分，广义的物，涵括除自由人外，自然界所存在的一切，如有体物（corpora）和以权利形式出现的无体物（jura），狭义的物指有体物。因罗马法权利观念尚不发达，物的范围已包含公法和私法规制的客体，如物可分为融通物（交易物、财产物）和不融通物（非交易物、非财产物），其中不融通物区分为神法物和人法物。①参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第141-143页。以不融通物为契约标的的，此契约无效，“就理论言，则物均应为融通物，殆物之作用，在适应人类之需要耳；然属于某种类之物，以满足公益为其存在之目的，故不得为个人私权之客体也”。②陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第77页。可见，在罗马法中，个人私权上的物等同于财产，财产应可交易、可流通。需要指出的是，尽管罗马法中物的范围极大，但是物权仅适用于有体物。

近代以来，随着科技的进步，古罗马时期人们还尚未了解、未能支配的电、热、光、磁、射线等逐渐进入了人的可支配范围，客观上要求民法上的物与哲学、物理学等其他学科上的物界限得以明晰。的确，民法上的物的范围是变动的，故很难精确定义民法之物，虽然学界现对民法上的物已形成通说，没有实质性的分歧，但这并不等于解决了问题，比如以无体形式存在的自然力、智力成果以及债权（罗马法将之归入为无体物），前者可称为民法之物，而后两者却排除在民法上物的范围之外；再者，虚拟财产、本文讨论的死者有形人身遗骸，其法律属性尚有疑问。

“作为人的相对概念，物在民法中占据着最基础的地位”，③同前注14○，常鹏翱文。在罗马法中，物涉及有体财产、有体非财产（不可融通物）、债权、物权，是人以外的，可供支配的一切东西，其中不可融通物是公法规范对象，非私法的调整对象。近代以来，智力成果和权利性财产（债权），脱离了物，成为独立的财产种类，民法之物在形式上包括有体物和一些可支配的自然力，所有权特定在民法之物范围内，但不可流通物却留在了民法之物的范畴内。现代亦有学者认为，“不得进行私法上的交易，不能成立私权的物”，④［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第140页。其列举的公用物、公共用品及违禁品，“需服从国家公法上的支配性管理，而不能作为私权的标的”。⑤同上注，近江幸治书，第344页。鉴于篇幅及论述重心，本文并不详论民法之物，但认为，可交易性即财产性可为民法上物的属性之一，死者有形人身遗存非民法之物。

民法是对可支配稀缺资源的归属关系和程序进行调整、规制的部门法，以人的伦理道德为基础，可支配稀缺资源可分为专属与非专属，前者如人身，后者即财产，专属性决定了非交易性，非专属意味着可交易。死者有形人身遗存为可支配的稀缺资源，应确定其归属和保护方式，因其上存在人类尊严，具有不可交易性，专属于权利主体，非财产、非民法之物。

于此，可将死者有形人身遗存与武器、毒品、公用物等不可融通物做一比较。它们均不可交易，但理由不同。武器等基于一国政策而不可流通，可因政策的改变而流通，无专属性，需要指出的是，这里的不可交易是指不能自由流通，但在特定范围内仍可流转，具有交换价值，系财产，属于民法之物。如我国禁止私人持有枪械，但国际间存在正当的武器交易，部分国家国内也允许枪械交易；各国虽然禁止毒品，但吗啡等特殊精神类药物在医学上仍被小剂量的充作麻醉、减轻症状使用，病人可有条件地购买；我国土地属于国家和集体所有，所有权不能流转，但集体土地可以被征收转为国家所有，并得到补偿。人身与类人身基于人的伦理而不可流通，不可交易，主客体发生专属关系，客体有专属性，不存在交换价值，非财产。可见，表象上均不可交易，但原因不同，其客体的属性有较大差异。不区分原因，易混淆财产与非财产，民法中的物与其他权利客体。

于此，还可将死者有形人身遗存与生命人人身做一比较。两者均基于人性尊严的伦理价值而不可交易，具有专属性，非财产，但两者亦有差别。首先，在人性尊严价值的体现上，生命人人身高于死者有形人身遗存。其次，生命人人身与主体不可分离，系主体不可欠缺的人身要素；死者有形人身遗存可与主体分离，系主体可欠缺的人身要素。因死者只存在于人们的记忆中，非民法上的主体，死者有形人身遗存亦非死者的有形人身遗存，其权利主体为死者近亲属，死者近亲属可基于人性伦理、公序良俗，根据死者遗愿管领死者有形人身遗存，或安葬、或捐赠予医疗机构用于科研、或将尚有活力的与尸体分离的器官组织捐赠用于移植等。这说明，死者有形人身遗存不能交易但可移转。

死者有形人身遗存已与原生命人分离，非现权利主体的人身，可与权利主体分离，可移转，但不可交易，无法量化其价值。这些特点，使得其区别于民法之物，与人身类似，可将其称为类人身，在客体种类中单列。

（三）死者有形人身遗存权的属性

财产权和非财产权（人身权）系民法中权利的基本分类，亦为最重要的一种。①参见谢怀栻：《论民事权利体系》，《法学研究》1996年第2期。人身权是主体固有的权利，分为人格权和身份权，财产权是主体基于自己的行为而取得、享有的权利，系主体非固有的权利，分为物权、债权、知识产权中的财产权。

如上所述，死者有形人身遗存非财产，则其上权利亦非财产权，又因其客体为类人身，类人身可与人身、财产并列，这是否意味着类人身权是一种独立于财产权和人身权的分类的新权利类别呢？笔者认为恐怕不能。

人格权是人生而具有的权利，是生命人为自然人的法律基础，任何自然人的人格权可能受到侵害，但不能被法律剥夺，否则就是对平等原则的违背，因此人格权是特定主体具有一般主体地位的权利。身份权来源于身份，在逻辑上是主体先具有特定身份，后享有该身份的身份权，以区别与其他主体，因此身份权是特定主体具有特定主体地位的权利。

如从权利是否与生具有的角度分析，仅人格权为主体固有权利。民法中所探讨权利，是在具体的法律关系范围内，如一般主体因结婚而取得配偶的身份，成为特定主体，后基于自身的存在而享有配偶权。现实主体均生活在具体的法律关系范围内，从这一层面上分析，特定主体的身份权是固有的。与物权、债权等财产权做一比较，财产权是先有权利后有权利人的身份，需要主体通过一定的行为取得；身份权是先有身份后有权利，是特定主体本身所固有的权利。

死者近亲属因其近亲属的身份可管领死者有形人身遗存，进而享有死者有形人身遗存权，即类人身权，该权利系主体因具有特定身份而固有，属于身份权。由于该身份权的相对人为不特定人，与配偶权、亲权的相对人为特定人不同，可称前者为绝对身份权，称后者为相对身份权。死者有形人身遗存权的客体，形式上为死者近亲属的身份，实质上为死者有形人身遗存，系通过支配死者有形人身遗存来行使身份权。

值得指出的是，因医疗、科研等特定用途，死者有形人身遗存移转于第三人后，第三人仅可在特定范围内利用之，这表明第三人对于死者有形人身遗存的使用应依据死者生前的意志和死者近亲属的意志，非第三人本人的意志。易言之，因死者近亲属的身份无法放弃，其身份权性质的类人身权亦不因死者有形人身遗存的移转而丧失，第三人享有的仅为对标的的许可使用，系第三人人身自由权的扩张，属于权能范畴。

值得注意的是，如与尸体分离的器官、组织及细胞移植于他人身体，即成为他人的人身组成部分，为他人人身权所支配对象，死者近亲属原有的类人身权自然消失。

值得重视的是，在法理上，如尸体、遗骸及骨灰，得以非法利用、损害或者以违背公序良俗的方式受到侵害，即便尸体、遗骸及骨灰已移转于第三人，死者近亲属亦可基于类人身权提起侵权损害之诉，请求精神损害赔偿。在司法实践中，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条第3款虽未确定死者近亲属对死者遗骸所享有的权利类型，给学界的理论解释留下空间，但亦明确了上述情形可由死者近亲属提起侵权之诉。

四、结语

当今的人体生物科技发展，不仅带给了患者重获新生的希望，也更依赖于对难以复制的人体研究和器官移植，死者有形人身遗存已成为对人类发展具有重要科研和医学价值的客体，但其中蕴含了作为物种的人所具有的人类尊严，由此，死者有形人身遗存可移转但不可交易，不具有财产价值，非民法之物，为类人身。从兼顾“人体生物利用之健康价值”与“人类尊严维护之伦理价值”的视角观察，死者有形人身遗存上的基本权益构造模型似可为“绝对身份权+人类尊严”，这有助于克服传统民法理论在面临生物科技飞跃时所显露的不足。对死者有形人身遗存的保护，表象上是为了确定可支配稀缺资源的归属，维护死者近亲属的权益，实质上是基于人性伦理，维护人类尊严。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2015）11-0111-13

陈国军，中央财经大学法学院博士研究生，华东政法大学教师。