刘培峰

如何理解现代慈善与慈善立法环境

刘培峰

慈善法律定位需要依据现代慈善和现代法律的发展状况。现代慈善根植于传统慈善、与传统慈善共享大体相同的价值理念，传统慈善给现代慈善提供了厚重的历史赋承。但现代慈善面对的是开放的、组织化、高度异质的现代社会，因此需要从现代社会发展和现代社会组织发展的视角上来看待慈善组织和慈善立法，同时回应现代社会发展中存在的问题。

从国家与社会转型的角度上看慈善与慈善法

慈善法面对的第一个背景是国家与社会关系的转型。国家与社会关系的转型从两个向度展开：其一，现代国家的转型；其二，现代社会的转型。现代国家的转型是由总体性国家向法治国家、有限政府过渡；国家取代社会、行政吸纳社会向国家与社会协作的模式转变。这个转变的过程是国家收缩自己的领地。全权国家向有限国家的转型提高了国家的治理能力，使国家有能力应对复杂的、高风险的现代社会。否则国家权力必然会遇到统治资源有限的困境，全权、全能国家变成一个无能国家。国家在收缩领域的过程中，释放自主支配的资源和自由流动的空间给社会，促进社会组织的生成；并通过国家对社会的支持、规范，促进社会组织成为有治理能力和有参与能力的主体，参与到公共生活中来，承担公共参与和公共治理的责任。因此，慈善法同样面对一个自由结社的问题。自由成立社会组织，自主选择社会组织的形式和治理方式，乃至募集资金、设置项目，这种自由不仅会促成社会自主性的生成，而且还会为社会整体的制度创新提供试验和先导。社会创新同时也会为政府的制度变迁提供动力。在保持结社自由的前提下，维护国家与社会的分野非常关键。因此必须明确，慈善组织虽然具有一定程度的公共性，但契约自由是其活动的基本准则，法律达致公共目标是用来捍卫这些原则，而不是以公共利益之名损害这些原则，或者以公共权力挤压这些组织的生存。需要明确国家的目标是具有公益性的，但慈善是属于社会领域的社会奉献和社会引导行为。只存在国家的责任而不存在国家慈善的问题。国家对慈善的责任是创造一个人人可以参与慈善的环境、慈善组织可以自由设立的环境，建一个慈善组织与慈善需求便捷对接的平台。国家创造环境，社会创造公益，合天下之大私，成天下之大公。国家另外一个角色是管理者，通过引导措施和约束措施来规范慈善组织的发展。引导措施包括财政、税收等支持性政策，支持慈善组织有足够的资金、项目有效运转，并引导慈善领域的捐款和项目向社会需要的方面倾斜，使国家的社会责任和民间的补充性支持可以良好衔接。引导性措施的第二个方面是通过一些行政指导措施规范慈善组织的运行，如章程示范文本、慈善组织与商业和合作的指引，慈善组织内部治理准则、慈善组织信息公开原则等指导措施，引导慈善组织规范运行。建立信息公开的平台，方便慈善组织公布信息。政府还可以通过评估等形式，促进慈善组织规范发展，引导社会资金流向运作规范、有创造力的组织。

厘清国家与社会关系同样需要对公与私、社会的自主性有明确的认知。慈善组织从事的是公益活动。但慈善组织的资产来源于私人财产，慈善活动直接达致私人的目标。对于健全的社会而言，私和公都是社会的组成部分，都有自己的合理位置，甚至就某种程度而言，公并不比私具有更高的道德优先性，而且，也不存在不表现任何个人利益的公益。在核心的个人利益和私域里，公益并不占有道德制高点，不能以公益之名，损害挤压私益和私域，以使社会的形成和发展能够有一个健康的空间。社会也有其自主生成的逻辑，国家和公共力量应当维护这种自主生成的逻辑，清除自主生成过程的不合理限制，而不是破坏这种自主生成的逻辑，造成社会的失范。维护社会的自主性需要关注下列几点，首先，需要改变对社会组织的认知，认识到社会组织是现代社会的必要组成部分，对于良好的现代社会结构的形成具有基础性的意义；现代国家与社会关系主导的旋律是合作关系，现代社会组织是社会参与和社会治理的主体。理念上需要消除对社会组织的有罪推定，并充分认识社会组织在现代国家治理的地位和作用。各国通行的做法是将社会组织纳入公共服务体系中，使其可以平等参与公共服务，实现公共服务的多元化。政府和民间组织建立合作伙伴关系，社会组织参与到公共决策和公共服务之中。社会组织的参与大大提高了公共政策过程的民主参与程度，也提高了公共服务的效率。一定程度上克服了代议制民主与普通大众疏离的问题，提高了现代政府的治理水平；其次，在具体措施上，改变挤压、吸纳、控制的政策，促进社会组织的成长。对于社会组织存在的问题，也要分类处理，避免类推式的规制和过分规制；再次，支持联合性、倡导性、支持性的社会组织的成长，形成社会组织自我支持、自我治理的格局，对国家的支持行动和规范活动形成有益的补充；最后，对于政府的各种支持性措施，也要结合社会组织的具体情况、社会组织的总体发展情况，避免拔苗助长，也要避免各种运动式的发展促进手段所带来的问题。

社会自主机制的形成能克服现代社会的离散化趋向。自组织的社会是现代民族国家的约束机制和辅助机制。碎片化的社会是现代民族国家极权化或者无效化的重要原因。政府裹挟大众和大众裹挟政府可能会周期性地发生。这也就是转型的悲剧或者民主化的悲剧。民主化本身没有错误，民主也是一个好东西。悲剧的发生不是民主本身错了，而是民主化没有和社会的组织化、社会组织的有序参与联系起来。研究表明，社会组织化、公民社会的发展、社会资本的形成与经济发展和政府绩效之间有密切的联系。公民社会形成的社会资本大大降低了经济过程中的交往成本，对于有序的市场形成有至关重要的作用。社会组织也为政府公共服务、公共管理提供了有效支持，而且可以制约地方政府的腐败，避免地方政府由保护性代理人演变成掠夺性代理人，也即社会组织对于现代社会的理性化有积极的作用。社会自主机制的形成是一个递进的过程。首先，社会组织建立自主治理机制。建立现代社会组织的治理结构，发挥章程、会员大会、理事会在治理中的作用；其次，社会组织之间需要形成自主治理的机制。同一领域的联合组织可以形成行业自律准则和自我管理机制，支持性的组织（如信息组织、资金支持组织、监督组织）的监督支持也可以发挥社会自主治理的功效。自主治理也可以降低社会管理机关的负担，研究表明，目前社会组织的管理机关耗费了大量的精力在处理本身属于社会组织自主治理的事务，不当的干预还带来了许多社会问题；再次，通过竞争性参与提升社会组织的能力，实现组织的优胜劣汰。

慈善法面对的第二环境是社会的转型。随着城市化和城镇化，中国面临着乡村社会向城镇社会的转型，社会经历着组织化和再组织化的过程。如何将传统的体制解体后碎片化的人群组织起来成为现代社会有序参与和治理的力量，如何改造人们传统的组织形式，建立符合现代社会特点的新型的社会组织构架是社会建设面临的课题。社会的组织化面对的是将人们由血缘、地缘结合形成的身份组合向契约组合转变。并促使社会分化形成的不同群体相互融合。再组织化面临着传统的农村和单位体制的社区化。城市化还滋生出许多新的问题。社会的组织化、再组织化，新型社会问题的出现，需要政府应对，也需要社会应对。慈善法作为社会领域的具有基本性质的法规需要承担这个责任。政府需要对新型的慈善组织、社区类的慈善组织、解决新型社会问题、促进社会融合的慈善组织予以足够的支持。因此慈善法就需要突破传统扶危济困、社会救助的范围，向现代多元化的慈善扩展。慈善项目要多元推进。慈善组织需要下沉，进入到社区和普罗大众的生活中。

根据前述，可以看到慈善法不应当是慈善管理法，也不是简单的慈善促进法，而是需要首先廓清在慈善范围、慈善组织设立、慈善组织自主治理、慈善组织自主运行方面的障碍，建立符合现代社会发展的慈善生态。

慈善组织优先还是慈善环境优先

慈善法需要解决的问题是慈善组织优先还是慈善环境优先的问题。这个问题其实是鸡和蛋的问题。但在中国目前的环境下，需要认真对待。笔者多次提到生姑娘与准备嫁妆的关系问题，今天依然需要先生姑娘，再准备嫁妆，即先创造一个生产的环境，让更多的社会组织生成。之所以有这样的主张，基于下列理由。

慈善组织首先面对的是发展问题。中国现有的慈善组织无论从中国人口的总体基数、从体制转型和社会服务需求的总体需要，与国家和社会关系比较均衡的国家的社会组织数量的比较来看，组织的数量发展依然是不足的。因社会组织的发展首先是一个数量问题而不是总量控制的问题。生成大量的社会组织，才能满足体制转型和社会服务的需求。社会组织发展首先是外延式的发展。外延式发展面对的另外一个问题是组织活动领域和分布范围。扩大自助性组织、倡导性组织、联谊性组织、教育以外的服务性组织、发展非公募基金会是组织发展的主要问题。在活动范围不足的同时，社会组织分布也是不平衡的。目前社会组织发展比较好的地区大体上是东部经济比较发达的地区，中西部地区社会组织不发达。地区不平衡之外，城市和乡村的不平衡也是一个关键的问题。由于城市里聚积了大量的人才，可以较为容易地吸取企业和海外社会组织的资金、很容易吸引媒体的关注，同时由于城市多元化的社会氛围，社会组织有一个相对宽容的生长环境，因此大量社会组织在城市生长。部分社会组织即使服务对象、开展活动在乡村，其主要办公地点也在城市。对于这个现象，有人把它们概括为“浮在空中的非政府组织”。在目前复杂的社会环境下，社会组织策略性的生存可能是无可厚非的，需要改革的是环境本身。但社会组织浮在上面，对于理念的弘扬和开展活动都带来了一定的负面影响，对组织的长远发展也是不利的。在研究社会组织或者在研究中国的许多现实问题时，一直面临的一个令人困惑的问题是由于体制的原因，好多本来应当规范运行的活动不得不变通进行；长此以往，许多变通性的做法由潜规则变成了通行规则，使本来存在问题的体制更加扭曲，增加了体制改革的难度和社会规范治理的难度。因此国家社会组织外延式发展的支持除了制定总体上有利于社会组织发展的措施外，需要分类指导、扶持特定类型的社会组织发展。

社会组织发展的第二个问题是内涵发展不足。内涵发展不足主要是法律地位不稳定和能力建设问题。首先，法律地位是社会组织发展中最大的障碍。应当承认中国的社会组织目前存在许多问题：能力较差，自身约束机制不健全，组织、财产性质和权属关系不清以及非法组织问题，但是这些问题都受到组织法律地位的影响和制约。目前关键要解决的问题是组织的法律地位问题，其中，核心是以一定的法律制度保障公民的结社权。尽管我国宪法和行政法规都对公民的结社权有明确的规定，市场经济又为社会组织发展创造了广阔的空间，但是法律地位的不稳定性依然是存在的。政府非常规化的管理措施和选择性执法对社会组织的生存造成了一定的影响。法律地位的不稳定直接影响社会组织的结构转型和能力建设，助长了草根组织短期行为和具有官方性质组织的寻租行为；其次，结构转型也是社会组织发展中迫切需要解决的问题。社会组织要得到长久和大规模的发展，必须依赖制度化的机制，否则难免造成公益精神的变异或出现人亡政息的局面。在一个世俗化、常规化和平庸化的世界中，“人本主义”的行动模式势必向“事本主义”的行动模式转变，制度化的机制是推动一项事业稳健发展的前提；再次，社会组织自身的能力建设问题。大部分社会组织还处于个人魅力聚集的时代，几个志同道合的人聚积，或者是夫妻合作的小门店，专职的工作人员很少或者没有。组织的人格和组织负责人的人格没有完全分离，没有形成一种常规化的社会运作。除了一些依靠体制的组织外，大量的组织没有形成稳定的资源来源和稳定的项目运作，其组织活动往往是项目资金回应型的和社会问题回应型的，这样也影响了组织理念的稳定和价值观的传播。很多社会组织活动领域和项目运行方式高度趋同。出现这个问题的原因是多方面的，其中一个重要的根源是制度方面，社会组织的合法活动领域受到有形和无形的限制。为了帮忙不添乱，为了避免因为活动领域的敏感而影响组织的生存，许多组织只能拥挤在政治敏感度低、社会认同度较高的领域。但也应当看到没有有效拓展新的资源，没有开展新的活动领域，社会组织也有自身的责任；最后，社会组织的网络化水平低，一定程度上呈现碎片化状态存在。30多年的发展过程中，社会组织在发展的同时，网络化程度也有了一定的加强，全国也出现了一些较有影响的组织网络，如妇女维权的组织网络、基金会的联系网络。但从总体来看，由于政府限制联合和限制地域性分支机构建立的政策，抑制了社会组织的联合。社会组织总体呈现分散化生存，相互的联系可能更多是会议、培训，很难就共同行动和共同行为准则达成一致。分散化的存在，方便了政府的社会管理，但也影响了社会的生成，对社会长远发展是不利的。

总结起来，社会组织面临的核心问题是发展问题，发展的路径是外延式的生长和内涵式的能力提升、组织建设和网络建设，发展的前提是观念转变和制度创新。

一些值得警示的现象

目前在社会组织的发展中出现了一些值得警示的现象。社会空间被许多官方组织及其外围组织所垄断。许多社会组织不但不向社会化发展，而是追求官方的特权地位，由社会组织变成参公单位。有的组织出现危机后不进行社会化的改革，而是以法定单位的名头抗拒改革。草根组织吸纳资源和自主活动的空间被许多官办的民间组织所挤压。一部分社会组织吸纳的社会资源流向官方组织，如北京有的基金会在四川芦山发生地震后不是直接捐赠，而是捐给发起人家乡的地方红十字会，由红十字再捐给芦山灾区。上海的一个基金会把钱捐给了辽宁下边一个市的慈善总会。社会资金流向官方组织，甚至流向地方政府。当个案转变成为某种趋向时，需要反思的不仅是社会组织。目前社会改革也有许多值得注意的问题，其一，是许多地方政府忽视具体社会环境，以运动的方式促进民间组织的发展或者慈善事业的发展，在社会组织的数量等方面下指标，搞评比；其二，政府的过分作为影响了自主治理机制的形成，在双重管理对民间组织自主治理进行限制之外，近年来，政府的一些管理措施也一定程度上影响了民间组织自主机制的建立，特别是联合性机制的建立。近年来，有些地方政府出台了民间组织的资源调配政策，在民间组织之间拉郎配，一些措施还带来了民间组织管理体制上的混乱；其三，参与地位的不平等，民间组织在享受税收优惠，参与政府采购方面的地位是不平等的。一些政府机构在职能转变过程中，成立了自己的民间组织，由这些组织承接职能或者购买政府服务。玉树地震后甚至还出现了善款的汇缴措施。总体来看，在计划经济结束后，有计划社会的倾向，值得我们深思。

（作者系北京师范大学法学院教授）