罗国强

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)



独立、分离与民族自决的法律困局
——结合科索沃和克里米亚问题的探讨

罗国强

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

目前“独立”一词常被拿来用作广义，指代分离或分立。民族自决原则仅适用于严格意义上的独立，目前实在国际法上还没有切实的依据表明该原则可以被适用于分离问题；民族自决原则不违背主权原则是常态，而打破“维护国家领土完整”限制的情况只能是出于特殊的原因；仅仅凭借“独立”口号的打出以及对“民族自决”原则的援引不足以证明分离行动符合国际法。若母国不反对，分离在国际法上并无障碍；但在母国反对的情况下，分离是否合法，则是一个复杂的、涉及历史与现实问题，而不是一个简单的数量或意愿问题。单方面分离需要满足相应条件(母国未提供合法善治；违反国际法、自治协议或基本人权)，而不是说只要某一区域内某一民族占了多数且有相应意愿就可以实现分离。国际法院的咨询意见没有正面回答联大决议所提出的问题，不足以确认科索沃“独立”要求的合法性，反而令国际社会失去了关闭因科索沃事件而开启的“潘多拉魔盒”的一次机会，如此才有了克里米亚这样极具反讽性质事件的发生。

独立 分离 民族自决 科索沃 克里米亚

冷战结束以来，世界各地的分裂势力加剧了活动，国际法在这种错综复杂的国际关系之中面临严峻考验。这其中最具有代表性的是科索沃和克里米亚两个事例：2008年1月17日，在美英等国的支持下科索沃单方面宣布独立；2008年10月联大第63届会议通过第A/RES/63/3号决议，请求国际法院对“科索沃临时自治机构单方面宣布独立是否符合国际法”这一问题提供咨询意见；2010年7月22日，国际法院通过咨询意见称现行国际法并不禁止某一地区“宣布独立”，因此“通过科索沃独立宣言不违反国际法”。[1]2014年3月16日，克里米亚在俄罗斯的支持下实行了公投，宣布从乌克兰“独立”并申请加入俄罗斯；18日各方签署关于克里米亚和塞瓦斯托波尔加入俄罗斯的协议，21日协议正式生效。不难发现，科索沃和克里米亚的“独立”理由和方式，基本上是如出一辙的，只不过支持和反对独立的各方在这两个事件中互相换了位置，从而出现了某种颇具讽刺意味的效果。此种局面无疑给国际社会造成了普遍的法律困惑，具体言之，如何准确理解“独立”一词的含义及其与分离和分立的区别？如何正确认识民族自决原则？单方面实行分离是否符合国际法？国际法院的咨询意见究竟有何法律意义？本文试以科索沃和克里米亚事件为例，对此做一分析。

一、“独立”的广义与狭义之分

首先有必要指出的是，无论是科索沃还是克里米亚所宣称的“独立”，并非严格法律意义上的独立。

严格意义上的独立，是指原来处于殖民地、附庸国、托管地、被保护国地位的民族，为争取民族解放，依据民族自决原则进行斗争，从而摆脱宗主国的控制，建立新国家的情况。[2]P82在20世纪60-70年代的民族解放大潮中，众多殖民地、附属国宣布独立，它们都作为新国家获得了国际社会的承认。但从此以后，殖民地、附庸国、托管地已经在国际社会绝迹，可以说，当今世界不存在需要依据民族自决原则而独立的国际法主体，严格法律意义上的独立已经没有用武之地了。

除了独立以外，因国家领土变更而产生承认问题的场合，还包括合并、分离和分立。合并是指两个或两个以上的国家组合成为一个新的国家，或者一个以上的国家加入另一个国家的情况，这种情况很容易获得国际社会的承认。分离是指一个主权国家的一部分与该国脱离，组建为新的国家；分立是指一个主权国家解体并成为数个相互独立的新国家。分离与分立的区别在于，分离的情况下母国继续存在，分立的情况下母国不复存在。基于此，对分立国家的承认不会受到母国态度的干扰，因而是没有什么障碍的；而对分离后新国家的承认，则需要具体问题具体分析。[3]P112

然而值得注意的是，如今“独立”这个词被越来越多地拿来在广义，即非严格法律意义上使用。这样一来，但凡涉及脱离母国而成立新国家的情况，都可以被称作“独立”。尽管国际法上有“分离”和“分立”两种专门表示在母国领域内产生新国家的术语，但其几乎完全被广义的“独立”所替代，不仅仅是科索沃和克里米亚，其他已经或者打算分离或分立的主体也都言必称“独立”。①

究其原因，笔者认为，一是由于经历了民族解放大潮，“独立”这个概念已经深入人心，对于非国际法专业的民众而言，较为模糊的广义“独立”概念较之更为精确的“分离”或者“分立”概念，更加具有亲和力与号召力；二是由于分离或分立的主导者希望借助严格法律意义上的独立所包含的民族自决原则，来增强自身行为的合法性，仿佛只要提出“独立”，就是符合民族自决原则以及国际法的正当要求。

但笔者认为，尽管日常说法上可以采用广义，然而一旦回到国际法上来讨论问题，就要使用严格的法律意义来区分不同性质的行为，独立就是独立、分离就是分离、分立就是分立，三者不应混淆。在此，科索沃和克里米亚当局的行为，虽名为“独立”，但实为分离。这应当成为下一步法律分析的出发点，因为只有破解了“独立”一词的真实含义，才能做出合理的法律分析。

二、民族自决原则及其认识误区

(一)民族自决原则的涵义

民族自决原则是与“独立”概念紧密相连的国际法原则。该原则首先见于《联合国宪章》第1条第2款“尊重人民平等权利及自决原则”的表述，二战后民族解放运动高涨、殖民主义体系瓦解，联大通过了一系列宣言和决议，使民族自决原则得到进一步明确和发展，其中最主要的有：1952年《关于人民与民族的自决权》、1960年《给予殖民地国家和人民独立宣言》、1970年《国际法原则宣言》、1974年《各国经济权利和义务宪章》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》及《公民权利和政治权利国际公约》等。

这其中，《国际法原则宣言》(全称为《关于各国依<联合国宪章>建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》)不仅把各民族享有平等和自决原则列为现代国际法的七项原则之一，还对该原则的内容作了较为详细的阐发，从而构成了对民族自决原则之涵义较为权威的解释。其具体内容包括：(1)人民平等权利及自决原则为对现代国际法之重要贡献，其切实适用对于促进国际间以尊重主权平等原则为根据之友好关系，至为重要。(2)根据《联合国宪章》所尊崇之各民族享有平等权利及自决权之原则，各民族一律有权自由决定其政治地位，不受外界之干涉，并追求其经济、社会及文化之发展，且每一国均有义务遵照宪章规定尊重此种权利。(3)每一国均有义务依照宪章规定，以共同及个别行动，促进各民族享有平等权利及自决权原则之实现，并协助联合国履行宪章所赋关于实施此项原则之责任，促进各国间友好关系及合作；妥为顾及有关民族自由表达之意旨，迅速铲除殖民主义；并毋忘各民族之受异族奴役、统治与剥削，即系违背此项原则且系否定基本人权，并与宪章不合。(4)每一国均有义务依照宪章以共同及个别行动，促进对于人权与基本自由之普遍尊重与遵行。(5)一个民族自由决定建立自主独立国家，与某一独立国家自由结合或合并，或采取任何其他政治地位，均属该民族实施自决权之方式。(6)每一国均有义务避免对上文阐释本原则时所指之民族采取剥夺其自决、自由及独立权利之任何强制行动。此等民族在采取行动反对并抵抗此种强制行动以求行使其自决权时，有权依照宪章宗旨及原则请求并接受援助。(7)殖民地领土或其他非自治领土，依宪章规定，享有与其管理国之领土分别及不同之地位；在该殖民地或非自治领土人民依照宪章尤其是宪章宗旨与原则行使自治权之前，此种宪章规定之分别及不同地位应继续存在。(8)以上各项不得解释为授权或鼓励采取任何行动，局部或全部破坏或损害在行为上符合上述各民族享有平等权及自决权原则并因之具有代表领土内不分种族、信仰或肤色之全体人民之政府之自主独立国家之领土完整或政治统一。(9)每一国均不得采取目的在局部或全部破坏另一国国内统一及领土完整之任何行动。

由此，民族自决作为一项国际法原则得到国际社会的普遍承认和接受，该原则最主要的内容，就是凡是殖民地、半殖民地或其他非自治领土的民族和人民，均享有自由决定其政治命运的权利。[4]P25同时，民族自决原则也不仅仅只停留在反对殖民统治的水平上。随着民族解放斗争和国家独立运动的进一步发展，在新的历史条件下，民族自决权已经成为一项全方位的权利。时至今日，它不仅体现在每个民族有权决定自己的政治地位，而且更多地开始体现在每个民族有权独立自主地发展自身经济、社会、文化事业，其中经济独立更是重中之重。[3]P67可见，民族自决原则的主要涵义，是推翻殖民统治、实现政治独立；其晚近衍生出的涵义，则是“自由从事其经济、社会与文化之发展。”②但显然，有关独立、分离或分立的问题，所涉及的乃是该原则的主要涵义而非衍生涵义。

(二)民族自决原则的认识误区

笔者认为，在当前的国际实践中，对民族自决原则存在着几个认识误区。

其一，认为民族自决原则已经构成实在国际法基本原则。

的确，民族自决是非常重要的国际法原则，其足以构成领土法和国际人权法的基本原则与内容，但其能否构成整个实在国际法的基本原则仍值得商榷。笔者认为，国际法基本原则，是指用以说明(实在)国际法基础的、指导其他(实在)国际法的抽象性、普遍性国际法规范。国际法基本原则具有以下三个显著的特点：普遍性(各国都接受、公认有拘束力、没有持续反对者)；抽象性(无法直接用到具体的案件中，而只能起指导、评价作用——这也是无人明确反对之的原因之一)；全局性(总揽国际法全局性的问题，规范对国际法具有全局意义的基本问题，而非着眼于一般性的、具体的、细枝末节的问题)。

从上述三个特点出发，不难发现，民族自决原则虽然具有普遍性和抽象性，但却很难说具有全局性。因为本质上，民族自决所涉及的只是民族或公民团体行使政治权利(有时也可以包括经济、社会与文化权利)的问题、以及某种特定的国家领土变更问题，这都属于国际法中的某个部门法问题，而不属于全局性的国际法问题。如果对比一下当今国际社会公认的国际法基本原则——即《联合国宪章》第2条所体现的7项原则，③就不难发现，民族自决原则所涉及的问题更为具体一些，这应该是宪章未将其纳入阐述国际法基本原则的第2条中的原因所在。同时，《国际法原则宣言》虽然指出民族自决是“至为重要”的原则，但并未使用“基本”原则的说法；更何况，宣言就其本质而言仅属于联合国大会决议，而非正式的国际法渊源。尽管该决议作为辅助渊源对于国际法有很好地说明作用，但其与国际条约和国际习惯不可同日而语，更无法对作为普遍国际法的《联合国宪章》第2条起到替代或者更新作用。

有学者提出民族自决原则构成强行法规范，④对此笔者表示同意，但这一观点的提出并不能改变上述论断。因为，国际法基本原则与强行法尽管颇为相似但却并不等同，而是存在着本质的区别。强行法虽然与国际法基本原则具有某些共同之处，如普遍适用、较抽象、可指导实在国际法等；但国际法基本原则规范全局性问题并无法直接适用于国际关系，强行法规范具体问题并可直接适用于国际关系，[5]P147这就使得两者具有根本差异。正如阿勒支泽等学者所指出的，不是所有的实在国际法基本原则都可以成为强行法。[6]P260反之也是一样，不是所有的强行法都可以成为实在国际法基本原则，很多强行法规则已经具体化到国际法的某些部门法中，已然不具有实在国际法基本原则的全局性。⑤民族自决原则作为一项强行法，也属于此种情况。

可见，民族自决原则是重要的国际法原则，但并非国际法基本原则。民族自决原则得到了国际社会的普遍承认，并且能够作为抽象规则指导国际社会的具体实践，然而其所涉及的问题，仅仅属于特定时期、特定类型的国家领土变更所导致的新国家承认与继承等问题，若要说这一原则统揽整个国际法的全局，则是很牵强的；更何况，若是将其错误地理解为国际法基本原则，那么该原则似乎就可以适用于所有国家领土变更的情况，而这显然与国际实践的事实不符，亦与国际法的原理相违背。《联合国宪章》第1条第2项规定：“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系，并采取其他适当办法，以增强普遍和平。”此处虽提及“自决原则”，但很难说是其所指的就是后来的民族自决原则；而且即便如此，该条款也仅仅是将其作为一个时代背景提出，而无意将其奉为国际法基本原则——否则完全可以将其列入《联合国宪章》第2条里面去阐述。

其二，认为民族自决原则能够适用于广义上的“独立”。

尽管民族自决原则是国际法承认的法律原则，但其适用范围是有限的。并不是说，对于所有号称“独立”、“民族自决”的要求都应该适用该原则，尤其是对于那种借助民族自决原则以实现分离诉求的情况，必须予以甄别。

迄今为止的国际法律文件与国际实践表明，民族自决只适用于托管领土、非自治领土、殖民主义统治、外国占领和强加的政治统治、种族主义政权等情况，这意味着民族自决仅适用于即严格意义上的独立。由此可见，该原则大量被适用的时代(20世纪60-70年代)已经过去。诸如科索沃和克里米亚那样的诉诸“民族自决”概念的情况，根本不是为了反对殖民主义或者争取民族解放，而是别有用心地拉“民族自决”的大旗作虎皮，一切只是为了达到分离或分立的目的而已。

正如布朗利所指出的，目前的状况是：自决是一项法律原则，至于该原则在其他方面还有什么具体内涵，现在还不清楚。[7]P646这也就是说，民族自决原则除了确定能够适用于其所赖以产生的严格意义上的独立问题，以及延生适用到某些特定经济、社会、文化发展问题之外，尚无法确定能够适用于其他情况。而就目前的实在国际法来看，还找不到切实的将民族自决原则适用于分离问题的法律依据，现阶段要将该原则适用于广义上的“独立”并不符合实在国际法。那些打着“独立”、“自决”旗号的分离诉求不在民族自决原则的现有调整范围内，基本上只是某种一厢情愿的操作手法而已。

可见，民族自决原则目前仅仅适于用严格法律意义上的独立，而不适用于广义上的“独立”。当然，这一论断同时也意味着，若国际社会以后能够就此达成合意，那么将来民族自决原则的适用范围也有可能拓宽(但也有可能更为狭窄)，但至少，在当下并不存在此种情况。

其三，认为民族自决原则是绝对的。

显然，民族自决构成了合法的打破“维护国家主权和领土完整”、“不干涉内政”等原则的理由，⑥但若由此认为民族自决原则是绝对的、只要适用(或者声称适用)该原则就能够打破一切其他国际法规范的束缚而导致“独立”的结果，那也是不正确的。

《给予殖民地国家和人民独立宣言》虽然通篇都在讲“结束殖民主义”、“独立”与“自决”的问题，但仍然宣布，任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其领土完整的企图都是与《联合国宪章》的目的和原则相违背的。《国际法原则宣言》在肯定民族自决原则重要性的同时也强调，该原则的内容不得解释为授权或鼓励采取任何行动，局部或全部破坏或损害在行为上符合上述各民族享有平等权及自决权原则并因之具有代表领土内不分种族、信仰或肤色之全体人民之政府之自主独立国家之领土完整或政治统一；每一国均不得采取目的在局部或全部破坏另一国国内统一及领土完整之任何行动。因此，从实在法上讲，民族自决原则从来就不是绝对的，而是从其产生之初就被设定了某种条件以防止其被滥用，不存在只要提出“民族自决”，就能够不讲条件地分裂国家的情况。

从自然法上讲，民族自决是一项源自公平原则的强行法(主要涉及某些特殊人群主权丧失之矫正，较为具体)，而主权原则是一项源自平等原则的一般法律原则(主要涉及国家基本地位的确定，较为原则)，民族自决原则不能违背更高层级的主权原则，这是常理亦是常态；只有基于非常特殊的原因，当民族自决原则与基于主权原则的另一项强行法“维护国家领土完整”发生了不可调和的冲突之时，才能诉诸其源出的基本原则，并依据公平原则对于平等原则的优越性，确认民族自决原则优先并能够打破“维护国家领土完整”的限制。

即便以后的实在国际法出现新的发展并进一步扩大民族自决原则的适用范围，该原则也不可能是绝对的。仅仅凭借“独立”口号的打出以及对“民族自决”原则的援引，并不足以证明分离行动符合国际法。归根到底，能否适用民族自决原则来实现分离，还是要依据自然国际法来判断相关原因。

可见，民族自决原则虽能起到冲破国家主权藩篱的作用，但其并非是绝对的，而是需要满足一定的条件才能导致合法“独立”的结果。

三、分离行为的合法性分析

分离行为就其本身性质而言，可以分为母国不反对的分离与母国反对的分离两种情形，两者具有不同的法律后果。

(一)母国不反对的分离

所谓母国不反对的分离，是指实施分离行为的主体与母国达成了某种协议或者至少是某种默契，其有权通过某种方式实行分离，母国对其分离的决定不会予以反对和干涉。

在这种情况下，分离行为的合法性是毋庸置疑的；而且由于母国不反对，故而国际社会对于分离出来的新国家进行承认也不存在任何法律障碍；至于分离出来的新国家如何继承母国的国际权利和义务，则一般由双方协商决定。

这方面的较为典型例子就是南苏丹分离案。根据苏丹北南内战双方2005年达成的《全面和平协议》，苏丹南部地区于2011年1月举行公投，决定“宣布独立”，即从苏丹分离出来；2011年7月9日，南苏丹共和国正式宣布成立，随即7月14日第65届联合国大会以鼓掌方式一致通过决议，接受其为联合国第193个成员国。

此外，新近发生的苏格兰公投也属于此种情况。2012年10月15日，英国首相卡梅伦与苏格兰政府首席部长萨蒙德在爱丁堡签署协议。根据协议，经英国议会授权，苏格兰议会有权于2014年组织“独立”公投，决定其是否从英国分离，英国中央政府和苏格兰政府都将尊重公投结果。不过，在2014年9月18日举行的“独立”公投中，“独立”动议仅获44.7%的苏格兰选民支持，分离的决定最终未能做出。但从理论上说，假设苏格兰最终公投决定分离，由于作为母国的英国尽管不情愿但却不会反对，故而这种分离肯定是合法的。

可见，母国不反对的分离，属于国际法上的合法分离，新分离出来的国家获得国际社会承认没有任何法律障碍。

(二)母国反对的分离

所谓母国反对的分离，是指实施分离行为的主体在没有与母国达成协议或者默契的情况下，单方面宣布分离，母国对其分离的决定明确予以反对乃至进行干涉。

如果说母国不反对的分离本质上属于双方同意的分离行为的话，那么母国反对的分离就本质上属于单方面的分离行为。因此，这里需要分析的问题是，单方面分离行为是否符合国际法？基于实在国际法规定的缺失，这里要结合自然国际法来予以考量。

显而易见，科索沃和克里米亚正好属于后一种情况，既然作为母国的塞尔维亚和乌克兰坚决反对，那么科索沃和克里米亚是否有权分离的问题就需要在仔细考察相关国际法之后才能予以确定，而绝非冠上一个“独立”的名义就能够自圆其说。

笔者认为，分离是否合法，关键要看其原因是否合理；而分离原因是否合理是一个复杂的、涉及历史与现实的问题，而不是一个简单的数量或意愿问题。

被誉为“国际法之父”的格老秀斯曾在其代表作《战争与和平法》中指出，主权的客体并不总是可以主张民族自决。[8]P102-103这意味着，不是说某一区域内某一民族或者某类人群占了多数且有相应意愿，就必然有了要求“独立”的权利。的确，对于广大殖民地国家来说，它们在历史上就一直是独立的国家或部落，它们之所以丧失独立地位，乃是由于西方列强的侵略与殖民，致使其本应享有的主权被剥夺；基于此，它们当然可以合法地要求摆脱民族压迫与殖民剥削、进行民族自决，建立新独立国家，重获本应享有的主权。而前苏联之所以分立解体，乃是由于很多加盟共和国历史上就不属于俄罗斯，在作为维系纽带的共同意识形态处于崩溃之际，苏联已经无力维持国家的正常运转与发展、无力维护统一局面，故而部分民族脱离苏联重新建立国家也就不足为奇了。

然而，对于那些在历史上就一直属于同一个国家的各民族而言，没有充分的依据和理由就随意妄言“独立”，这就是不合理的，否则的话，那岂不是世界上所有的多民族国家都可以甚至应该分裂？早就有学者提出，对于一个由多民族自愿组成的国家而言，如果它已经建立了合法政府并且实行了有效的统治，任何国家就不得以民族自决为借口，制造、煽动或支持民族分裂，破坏该国的统一和领土完整。[9]P52笔者认为可以将有关条件简单归结为“合法善治”，即只要建立了合法的国家和政府并实行了善治，那么单方面的分离主张就是不可取的。以中国为例，既然中华民族几千年来就一直由多个民族构成，且如今的少数民族聚居区域(如西藏、新疆)历来就是中国领土，⑦中国政府也有能力维持国家的正常运转与发展、实行善治并维护统一局面，那么，任何鼓吹分裂的主张就都是站不住脚的。

同时，即便是强调人权的西方学者，也认为只有当出现以下三种重大的非正义的情况时，作为最后的救济手段，有关部族才能享有国际法上的脱离国家的权利：(1)非法侵占合法国家的领土；(2)大规模的、持续的针对有关部族的违反人权行为；(3)重大的、持续的违反自治协议的行为。[10]P394虽然上述归纳与列举并非十全十美，但已经足以说明，分离是需要符合严格条件的。

根据上述自然国际法原理来审视分离问题，就不难发现，若要单方面主张合法地分离，需要符合两方面的条件：一方面，母国未能对有关部族提供合法善治；另一方面，母国违反了国际法、自治协议或者有关部族的基本人权。

由此可见，科索沃境内虽然阿族居多且有独立意愿，克里米亚境内虽然俄罗斯族具有且有独立意愿，但并不意味着就可以由此宣布“独立”。科索沃要想从塞尔维亚合法地单方面分离出去、克里米亚要想从乌克兰合法地单方面分离出去，应当符合相关条件(母国未提供合法善治；违反国际法、自治协议或基本人权)，而科索沃和克里米亚恰恰无法充分地证明上述条件的存在，其“独立宣言”也未就分离的理由作出说明。这种在某些大国支持下、不顾国际法、没有充分理由而强行单方面分离的行为，虽然可能暂时满足部分国家和主体的利益，然而从长远来看却无异于打开了“潘多拉魔盒”，刺激了世界各地分裂势力的活动。因为这样的例子让他们感到，只要在某一区域内形成多数人的意见，并打出“独立”和“民族自决”的旗号，就可以实现分离。

四、国际法院咨询意见的法律意义

显然，联大通过第A/RES/63/3号决议请求国际法院对“科索沃临时自治机构单方面宣布独立是否符合国际法”这一问题提供咨询意见，表明国际社会期望国际法院能够阐释清楚关于分离的国际法问题，并给予未来的国际实践以法律指导。然而从国际法院的实际作为，以及克里米亚步科索沃之后尘的实际效果来讲，不能不说是令国际社会失望的。

国际法院在咨询意见中避实就虚地表示，宣告独立行为本身没有违反国际法。但显然，国际法院对科索沃宣告“独立”是否符合了一定条件的关键问题有意予以了忽略。也就是说，国际法院所确认的，仅仅是科索沃有“宣告”的权利，但对于宣告内容是否合法的问题则付之阙如。无怪乎有学者批评道，国际法院在本案中，采取了转换命题、缩小国家主权和领土完整原则的适用范围以及忽略自决权与国家主权和领土完整权的明显冲突的方式, 得出了具有误导性和危险性的咨询意见；这样的咨询意见不仅使国家主权和领土完整原则面临颠覆性破坏，而且使联合国安全理事会与国际法院维持国际和平与安全的权威性和作用受到了减损。[11]P55,P47

关键在于，国际法院在咨询意见中没有正面回答联大所提出的问题。联大要求法院回答“科索沃所说的是对是错”而法院却答之以“科索沃有权去说”；联大要求法院解释实体问题(独立是否符合条件)，法院却纠缠于程序问题(宣布独立这种做法是否可行)。若要说联大的政治家们大费周章地通过决议要求国际法院提供意见，不过是为了弄清楚科索沃自治机构是否有权就“独立”与否的问题发表一份宣言以宣布其主张这样的法律程序问题，显然是自欺欺人。毫无疑问，联大决议的本意就是要弄清楚科索沃“独立”合法与否。

但实际上，国际法院不可能对这个问题作出正面回答。因为国际法院判案的唯一依据就是《国际法院规约》第38条，其中可用的正式渊源只有作为实在国际法的国际条约与国际习惯。当前实在国际法对该问题的规范是模糊不清的，既未禁止亦未允许分离，更没有明确分离的条件；而从有关民族自决原则的实践来看，尽管存在相反主张，但现行实在国际法并不支持将其适用到分离问题上。因此，仅从实在国际法出发很难对该问题得出确切结论，这也就是笔者认为要将此问题放到本体论的语境中，适用自然国际法来分析的原因。

然而，受制于《规约》，国际法院不可能如此自由地对此问题做出探讨。其结果就是，无论是回答科索沃独立“符合国际法”还是“不符合国际法”都既没有把握、也会导致与某些大国的正面冲突，所以就干脆答非所问、含糊其辞，做一个两种可能性都能涵盖、但又更加倾向于支持美英等西方发达国家的回答——即科索沃的行为从程序上讲不违法。

国际法院以原本在这个问题上就存在严重缺失的实在国际法为依据来做出咨询意见，仅仅粗略地评价“通过宣言”这一行为，同时对科索沃“独立”的真实性质、“独立”应当具备的条件等重要内容避而不谈的做法，尽管四平八稳不失圆滑，但却有避实就虚、避重就轻之嫌，且容易造成“不违反既有实在国际法=合法”的错误印象。笔者认为，与国内法上“自由就是做法律不禁止的任何事”的理念不同的是，在实在国际法之外，国家并不能完全自由地决定做任何国际法不禁止之事，因为实在国际法无法像国内法那样面面俱到、基本涵盖社会生活的各个领域，而是存在诸多的缺陷和漏洞，禁止性规范更是相对较少。若是只要实在国际法没有禁止就可以做，那么整个国际秩序早就大乱了。

可见，这份咨询意见不足以确认科索沃的“独立”要求的合法性，更不足以表明，只要某一区域内某一民族占了多数且有相应意愿就可以宣告独立。正因为如此，即便有了这份较具倾向性的咨询意见之后，科索沃至今仍然未得到联合国的承认与接纳呢。可资比较的是，依据双边协议而非单边行为实现分离的南苏丹，一经“独立”就立即被联合国接纳为第193个会员国。虽然南苏丹的“独立”也是从广义上来讲的，但至少，科索沃的“独立”在法律条件上存在明显的瑕疵，乃是其不为联合国所接纳的重要原因。

这样的咨询意见，不仅没有积极回应国际社会对于国际法治的期待，反而有损于法院的权威性与公信力。更为严重的是，这使得国际社会失去了关闭因科索沃事件而开启的“潘多拉魔盒”的一次机会，之后的历史发展表明，这场玩弄国际法的政治博弈没有赢家。显而易见，若有关国家领土变更的规则真的如此简单粗暴，那么世界上多数的国家都将陷入永无宁日的分裂和动荡之中。正因为如此，美国在科索沃宣告独立和国际法院发表咨询意见之后，一再宣称科索沃的独立是“独一无二的”、是“特例”且不能被世界其他国家作为先例。然而，只允许自己“下不为例”显然不过是美国的一厢情愿。早在科索沃“独立”伊始，俄罗斯就针锋相对地提出，科索沃境内的赛族聚居区米特罗维察也可以“独立”；而到了2014年，俄罗斯更是以一种“纯西方”的“公投”方式⑧策动克里米亚“独立”(从乌克兰分离)并加入俄罗斯。这一次，问题还是“独立”，只不过轮到俄罗斯做支持者、美国和北约做反对者，角色对调一番而已。而这展现给国际社会的，则是一个你强行违法、我亦强行违法的恶性循环。

综上，目前“独立”一词常被拿来用作广义，指代分离或分立。民族自决原则仅适用于严格意义上的独立，其被大量适用的时代已经过去，目前实在国际法上还没有切实的依据表明该原则可以被适用于分离问题；民族自决原则不违背主权原则是常态，而打破“维护国家领土完整”限制的情况只能是出于特殊的原因；仅仅凭借“独立”口号的打出以及对“民族自决”原则的援引，并不足以证明分离行动符合国际法。若母国不反对，分离在国际法上并无障碍；但在母国反对的情况下，分离是否合法，则是一个复杂的、涉及历史与现实问题，而不是一个简单的数量或意愿问题。单方面分离需要满足相应条件(母国未提供合法善治；违反国际法、自治协议或基本人权)，而不是说只要某一区域内某一民族占了多数且有相应意愿就可以实现分离。国际法院的咨询意见没有正面回答联大决议所提出的问题，其对科索沃“独立”的真实性质、“独立”应当具备的条件避而不谈，而仅仅确认科索沃在程序上不违法。这份咨询意见有避重就轻、避实就虚之嫌，不足以确认科索沃“独立”要求的合法性，反而令国际社会失去了关闭因科索沃事件而开启的“潘多拉魔盒”的一次机会，如此才有了之后的克里米亚这样极具反讽性质事件的发生。

注释：

① 比如1995年10月30日魁北克公民就魁北克应否脱离加拿大而举行的公民投票，被称为“独立”公投；前苏联分立之后，其前加盟共和国所组成的松散邦联使用的也是“独立国家联合体”的称呼。

② 此种表述同时见于1966年《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》第1条第1款。

③ 这7项原则既是作为普遍性多边条约的《联合国宪章》上的规范，又是国际习惯法上的规范，因而具有普遍性。但《宪章》第2条更多的是对作为国际习惯的这7项原则一种表述和阐发，而非直接归纳这7项原则。也就是说，国际法基本原则虽然存在条约法属性与习惯法属性重合的问题，但本质上应为国际习惯法。基于此，笔者将这7项原则归纳为：主权平等原则、善意履行国际义务原则、和平解决国际争端原则、禁止使用武力或武力威胁原则、集体协助合法行为原则、共同遵循国际法原则以维护国际和平与安全原则、不干涉内政原则。

④ 根据劳奥的论述，在《联合国宪章》中至少可以找到禁止使用武力或威胁使用武力、不干涉、国家主权、政治独立、国际平等、人权和民族自决等强行法规范。See Rao, Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties, IYIL, Vol.II, 1974, p.381.阿勒支泽将强行法分为五类，其中第一类就是确立国家与民族主权权利的原则，如民族自决原则、平等原则、不干涉内政原则。See Alexidze, Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours, Vol.172, 1981-III, p.262 et seq.

⑤ 例如，有关惩治诸如海盗、恐怖活动等国际犯罪行为的规则，被认为具有强行性，但并不是国际法基本原则。参见江国青主编：《国际法》，高等教育出版社2005年版，第53页。

⑥ 布朗利指出，当出现有关民族自决原则的问题时，联合国机构不允许以宪章第2条第7项(不干涉内政原则)来阻止对此进行讨论和作出决议。参见布朗利著、曾令良、余敏友等译：《国际公法原理》，法律出版社2003年版，第646页。

⑦ 公元前60年，匈奴王降汉，汉朝在西域设立都护府，西域正式并入中国版图。此后的两千多年里，中国中央王朝从未间断过对新疆的有效管辖。公元13世纪，中国的元朝将西藏并入版图，派官设制，驻军征税，视同行省。参见从文兴、都永浩：《“东突”理论缺乏历史和现实依据》，载《黑龙江民族丛刊》2002年第2期，第31-33页；胡岩：《近代“西藏独立”的由来及其实质》，载《西藏研究》2000年第1期，第17页。

⑧ 值得注意的是，欧洲社会如今确有某种“公投至上”的倾向，公投日渐成为解决问题的终极手段，仿佛任何事情只要经过公投都会取得足够的合法性与合理性，但与之必然相伴随的，就是公投被滥用的情况，尤其是在涉及到国家领土变更问题时更是如此。笔者认为，欧洲学者对人权的过分强调，乃是致使“公投”、“自决”被滥用的原因之一；而一度甚嚣尘上的“个人构成国际法主体”的主张，实际上也隐含着有权自行决定分离的结论。但无论是过于强调政府控制还是过于强调公民权利，都会导致不合理的结果(集权专制或无政府乱象)，唯有在其中找到一个平衡点，才能让国家和公民的利益都得到维护、社会和谐有序发展。

[1] Request for an Advisory Opinion of the International Court of Justice on whether the Unilateral Declaration of Independence of Kosovo is in Accordance with Internat ional Law, A/RES/63/3, 8 October 2008; Accordance with International Law of the Unilateral Delaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, 22 July 2010 (Kosovo Advisory Opinion), ICJ Reports, 2010. Available at: http://www.icj-cij.org.

[2] 王铁崖.国际法[M]北京：法律出版社，1995.

[3] 王虎华.国际公法[M].杭州：浙江大学出版社，2007.

[4] 梁西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[5] 罗国强.强行法的国际法渊源属性[J].中国国际法年刊，2008.

[6] Alexidze, Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours, Vol.172, 1981-III.

[7] [英]布朗利，国际公法原理[M]曾令良等译，北京：法律出版社，2003.

[8] 罗国强.从《战争与和平法》看“和平崛起”的国际法基础[J].比较法研究，2005，6.

[8] 梁西.国际法[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[10] Allen Buchanan, Justice, Legitimacy, and Self-determination, Oxford University, 2004.

[11] 何志鹏.大国政治中的司法困境——国际法院“科索沃独立咨询意见”的思考与启示[J].法商研究，2010，6.余民才.“科索沃独立咨询意见案”评析[J].法商研究，2010，6.

(责任编辑：孙培福)

The Dilemma of Independence, Separation and Self-determination——With Respect to Kosovo and Crimea

LuoGuo-qiang

(Law School of Wuhan University,Wuhan Hubei 430072)

Now the word ‘Independence’ is often used in a border meaning to include separation or disintegration. But the principle of self-determination only applies to independence in a narrow meaning, and there is no positive international law rules it could be applied to separation. Just calling ‘independence’ and citing ‘self-determination’ is not enough to prove it. Unilateral separation needs to meet certain conditions, i.e. lawful and good governance doesn’t provided, violation of international law, autonomy agreement or basic human rights. It makes no sense on international law to say certain nationals have secured the majority to separate in certain areas then it should happen. The advisory opinion of ICJ did not answer the question posed by the General Assembly, and thus not enough to identify the legality of kosovo’s separation. On the contrary, it makes the international society loss one chance to shut down Pandora's Box opened because of kosovo’s separation, and then later on same thing happened in Crimea, ironically.

independence; separation; self-determination; Kosovo; Cimea

1002—6274(2015)01—010—08

罗国强(1977-)，男，四川成都人，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，研究方向为国际公法。

DF939 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A