邵彦铭

我国著作权犯罪刑事立法模式研究

邵彦铭

内容提要：随着数字时代的到来，新型侵犯著作权的手段和方法不断出现，现有的单轨制的较稳定的刑法典模式无法合理地组织并对著作权犯罪作出及时反应。刑法典与著作权法相结合的双轨制刑事立法模式既能针对新出现的犯罪及时做出应景之变，又能维护刑法典的权威性，且契合目前我国知识产权“三审合一”的审判需要，是我国著作权犯罪刑事立法模式完善的一种合理选择。

著作权犯罪 立法模式 三审合一

一、我国著作权犯罪立法模式的选择历程

新中国成立至1979年刑法之前，我国对著作权的保护并无系统的专门法律规定，主要是一些零散的行政法规和政策文件。从1979年刑法第一次将侵犯著作权的行为予以惩处，一直到1997年著作权的刑事保护才逐渐完善。

（一）1979年刑法时期

从建国后到1979年这一段时间，我国基本上属于著作权刑事保护的空白期。1979年刑法针对当时出现的侵犯著作权行为并没有规定专门罪名，在司法实践中对于严重侵犯著作权行为，按照投机倒把罪追究刑事责任。20个世纪80年代初期，随着作品日益增多，著作权意识逐渐增强，1990年第七届人大常委会通过了《中华人民共和国共和国著作权法》，其在第45至50条规定了侵犯著作权的民事和行政责任，但是对刑事责任没有做出规定。为了与国际接轨，1992年10月，我国加入了《世界版权公约》和《伯尔尼公约》。根据公约中对严重侵犯著作权行为应通过国内立法给与刑事处罚的规定，1994年，八届人大常委会通过《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，这是我国第一次以单行刑法的立法模式打击著作权犯罪。

（二）1997年刑法时期

20世纪末，我国签署《TRIPS协定》，对于著作权的保护日益重视。1997年刑法在侵犯社会主义秩序罪的第217条和第218条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，对于以营利为目的侵犯著作权和销售侵权复制品行为判处拘役、有期徒刑和罚金。确立了保护著作权的刑法典式立法模式。2001年第九届人大常委会通过了对《著作权法》的重要修订，在第47条增加了对于情节严重的侵犯著作权行为构成犯罪的追究刑事责任的条款。2010年2月，第十一届人大对《著作权法》进行了第二次修正，第47条关于刑事责任条款得以保留。在这期间，最高人民法院、最高人民检察院也陆续出台了相关的司法解释解决司法实践中出现的著作权犯罪疑难问题。2004年12月，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，降低了侵犯著作权犯罪的入罪标准。2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，再次降低了著作权犯罪的入罪门槛，明晰量刑标准。2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院联合公安部共同颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于一些司法实践中争议较大的问题做了明确说明。

二、我国著作权犯罪刑事立法模式缺陷评价

从严格意义上来说，“只有规定了罪状及法定刑的规范才称得上是刑法规范，而我国著作权法只笼统规定‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’，因此，不属于严格意义上的附属刑法。可以说，我国著作权的刑事保护属于刑法典的立法模式。”①赵秉志主编：《中国知识产权的刑事保护及对欧盟经验的借鉴》，法律出版社2006年版，第325页。一般采用单轨制法典式立法的国家不多。单轨制刑事法典式立法的益处在于著作权的刑事立法规定在刑法典之中，强化著作权刑法典保护的权威性和威慑力。不足之处同样显而易见，主要表现在以下方面。

（一）难以解决刑法的稳定性与新型侵犯著作权行为新的形式之间的矛盾

我国著作权刑事保护立法采用刑法典模式缺陷之一是刑法的稳定性与侵犯著作权行为新的形式之间的矛盾。数字阅读时代的到来，纸媒逐渐被互联网平台代替，人们更习惯阅读方便的电子读物。因此，新型侵犯著作权不断出现，主体日益多元化、保护范围不断扩大、权利内容不断扩容，相应的对著作权的法律保护也要与时俱进，不断完善。我国《著作权法》从1990年颁布后短短二十几年，虽然经历了2001年、2010年两次修订，当然还包括若干关于著作权和知识产权的司法解释。但对于新出现的严重的侵犯著作权行为，稳定、相对滞后的单一法典式立法并不能及时予以规制。

（二）难以弥合著作权法与刑法之间衔接上的矛盾

单轨制法典式立法另一个非常明显的缺陷在于不能解决民事、行政违法与刑事犯罪的界限以及衔接问题，具体到著作权法与刑法之间衔接上的问题有以下几方面：

1.在调整对象方面衔接不畅

著作权法调整范围明显大于刑法规定。根据《著作权法》第3条的规定，著作权对象包括：“文字、口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件，以及法律、行政法规规定的其他作品。”而《刑法》第217条第1项规定的侵犯著作权刑法保护对象包括“文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”。从两者所调整对象范围的比对来看，《著作权法》第3条“作品”明显大于《刑法》第217条第1项“作品”的范围。虽然《刑法》第217条第1项中有“其他作品”表述。但这个其他作品是否包括《著作权法》第3条的其他作品并没有立法规定。有的学者对此解释是：“《刑法》第217条第1项关于‘其他作品’的规定，本身在立法技术上就为以后行为对象的扩大预留了空间，可以将其与《著作权法》第3条的规定对应起来，理解为《著作权法》第3条规定的九大类作品中，属于未被《刑法》第217条第1项列举的其他作品。”②罗曦：《论著作权刑事保护范围——基于〈著作权法〉与〈刑法〉的比较分析》，载《知识产权》2014年第10期，第53页。这种解释明显属于违反罪刑法定原则的类推解释。毫无疑问，《著作权法》第3条“作品”与《刑法》第217条第1项“作品”衔接上存在极大漏洞，造成对于同等“作品”不能得到同样的刑法保护。

2.侵犯著作权罪行为方式衔接不畅

《刑法》第217条侵犯著作权罪里关于侵犯著作权罪行为方式规定为“复制、制作、出售、出版”。之后两高颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，将《刑法》第217条的“复制发行”做了扩大解释，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。《公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条也做了解释：“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。而《著作权法》第48条也是通过列举方式规定侵犯著作权的行为方式：“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播”。 不管是《刑法》、两高、公安部的解释，还是《著作权法》，其关于行为方式的表述范围明显不一致，《刑法》等规定多了“批发、零售、出租、展销”行为，却没有《著作权法》所规定的“表演、放映、广播、汇编”行为。对于《刑法》等规定多出的行为方式我们暂且不论，但是对于“表演、放映、广播、汇编”等著作权侵权行为严重到一定程度具备社会危害性的时候刑法能否介入保护却存在疑问。相对于传统的出租和展览方式，表演、放映、广播汇编等方式受众面广、传播速度快，侵权成本低，对权利人经济利益损害和著作权市场秩序的破坏更严重，亟需刑法保护。但是目前我国刑事立法并没有将“表演、放映、广播”明文予以保护。

“其他的苦情都是编出来的？”“也不全是，我真失恋了，那天老妈给我介绍的对象看不上我，说我太性感。”“这也算失恋？”

3.侵犯著作权行为处罚结果以及行政执法和刑事司法上衔接不畅

对于侵犯著作权行为根据不同的危害程度分别规定了行政制裁和刑事处罚。《著作权行政处罚实施办法》规定著作权行政管理部门对于侵权行为应给与七种行政处罚，包括：警告，罚款，没收违法所得，没收侵权制品，没收安装存储侵权制品的设备，没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设备等，法律、法规、规章规定的其他行政处罚。《刑法》第217条对于侵犯著作权罪规定了罚金、拘役、有期徒刑三种刑罚措施。这就牵涉到关于行政制裁和刑事处罚怎么选择适用，是否存在折抵的问题。这往往会成为实践中的困惑。另外，在行政执法层面，由于涉及到两部法律衔接，造成在行政执法与刑事司法衔接中“以罚代刑、有案不移”现象严重，同样不利于对侵犯著作权违法犯罪行为的打击。

三、主要发达国家和地区的著作权刑事立法模式

在世界范围内，对于著作权犯罪刑事立法模式，一般分为单轨制和双轨制，单轨制是立法规定只规定在单个刑法典中，或者只规定在附属立法中，而双轨制是刑法典与附属立法并用。单轨制分为法典式立法和散在型两种模式。单轨制的法典式立法指的是以单一制定的刑法典为载体，国家机关将所有的犯罪都归集到一部刑法典中，刑法典各部分排列往往依据一定的规制，总则和分则互相呼应。③陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社 1992年版，第523页。单轨制的散在型立法模式指的是刑法规定散见于行政法规、经济法规和民法等非刑事法规中。这些行政法规、经济法规等非刑事法规中，即规定了相应的行政责任、民事责任，同时也规定了犯罪和刑罚。法典式与散在型相结合的双轨制立法模式指的是刑法规定中既有法典式也有散在型的规定，散在型法规定可以是单行刑法，也可以将罪责条款规定在著作权法中。法典式与散在型结合的立法模式在维护刑法典的权威和稳定性的同时，又能够考虑到一定的灵活性，对于著作权犯罪中出现的新手段、新方法以及新的保护对象及时入罪化，从而在不妨碍刑法一般、原则性规定前提下适时地修改《著作权法》中的刑事条款，及时有效地打击新型的侵犯著作权的犯罪。

（一）美国著作权保护刑事立法

美国是世界上对著作权刑事保护最早的国家之一，1897年就制定了第一个惩治著作权犯罪的刑事规定，其对著作权犯罪的处罚相对严密。美国在著作权保护历史上出台了数个刑事立法规定，分别是《盗版和伪造修正法案》、《美国法典》、《著作权重罪法》、《反电子盗窃法》、《美国著作权法》以及《数字时代版权法》。美国侵犯著作权犯罪的构成主要由美国《法典》第17编第5章规定，美国也有单行的刑法《著作权重罪法》规定著作权犯罪。侵犯著作权的犯罪又分为普通侵犯著作权犯罪和特殊的侵犯著作权犯罪。④栾莉：《美国著作权的刑事保护及启示》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2009年第5期，第132页。通过以上分析可以看出，美国属于典型的法典式与散在型相结合双轨制的刑事立法模式。

（二）法国著作权保护刑事立法

法国是世界上第一个知识产权法典化的国家。其立法模式也是典型的刑法典与著作权法规相结合的综合性模式，属于法典式与散在型立法相结合的模式。1992年，法国将分散的知识产权法规汇编制定了《知识产权法典》，法典式的知识产权法规定了相应的犯罪构成和刑事责任追究。法国《刑法典》规定一般原则性条款，《知识产权法典》则规定具体适用条款。因此对于法人犯罪的惩罚基本上以法国《刑法典》为主。法国对著作权犯罪的刑事处罚相对来说比较轻缓，其对著作权犯罪全部为轻罪，主刑为一般不超过两年的短期自由刑，只是对构成累犯和具有其它严重情节的施加不超过5年自由刑。在附加刑配置上，注重罚金刑的应用。

英国是世界上最早颁布现代意义上著作权法的国家，1709年即颁布了《安娜法令》。由于英国是普通法系国家，没有统一的刑法典，因此其关于著作权犯罪的立法为散在型立法。现行著作权法颁布于1956年，于1988年重新修正，并将名称修改为《1988年联合王国版权外观设计与专利法》。英国对于著作权犯罪行为罪名规定比较多，刑事处置法网较为严密，对于未经许可制作、进口、散发、出售、出租、占有侵权、公开展览侵权复制品的行为都规定了相应的罪名。但刑罚方面，适用罚金刑和监禁刑两种刑罚且处刑较轻，其刑法体系趋于严而不厉。

（四）德国著作权保护刑事立法

德国是典型的散在型立法国家，刑法典并没有设置关于侵犯著作权犯罪的条款，其对著作权刑事保护的规定主要有两部法律：1965年的《著作权法》和1990年的《反盗版法》。德国的著作权刑事保护除了规定一般的未经许可侵犯著作权外，还规定了不法营业使用罪，对于从事非法复制和传播的行为处5年以下监禁，这一条类似于我国的非法经营罪。在著作权刑事保护程序救济层面，德国规定了以自诉为主、公诉为辅的原则。

四、我国著作权犯罪刑事保护立法模式的合理选择

我国现行的著作权犯罪刑事保护立法模式存在诸多问题，因此重构著作权犯罪刑事立法模式已势在必行。哪一种立法模式更适合当下的中国，不同学者有不同观点，有的主张采用散在型单轨制立法模式，有的主张采取结合型双规立法模式。主张采用散在型立法模式的学者认为，“我国应采用散在型立法模式，在继续完善现行刑法典的基础上，将有关刑事规范分散规定在单行知识产权法或其他法律中，同时完善对罪状和犯罪行为特殊的表述，科学设定与犯罪危害程序相适应的法定刑，使刑法典与单行法规相得益彰，便于司法实践操作”。⑤陈东升：《TRIPS与我国知识产权保护的刑事立法完善》，载《政法论丛》2003年第3期，第62页。单轨制的散在型立法模式虽然能够很好地适应变化比较频繁的著作权侵权行为，但是单行刑法或者分散的刑事立法会破坏刑法的统一性和威权性。在刚刚确立了刑法法典化的我国也是行不通的。况且，从支持散在型立法模式的学者的主张可以看出，其主张刑法典与单行法规相得益彰，并主张完善单行的知识产权法律，实际上其支持的是法典式与散在型相结合的双轨制立法模式。至于集中法典式立法的弊端本文已有论述，不足可取。相对于其他两种模式，本文认为，借鉴美国和法国做法，采取法典式与散在型相结合的双轨制立法模式更为可取。

（一）双轨制立法模式合理性分析

1.符合解决侵犯著作权行为多变性与刑法的稳定性之间的矛盾的需要

著作权保护是发展文化产业和创意产业的核心和基石，关系到民族创新能力的提高和长远发展。我们正处在一个知识爆炸的时代，著作权保护面临着新的挑战，刑事立法必须适时回应这种挑战。我国著作权法在二十几年之内变动了三次。与著作权频繁变动对应的是刑法典的稳定性。解决此类矛盾的途径就是设立双轨制的法典与散在型相结合，既考虑原则性又兼顾灵活的性的立法模式。在原则性刑法典规定之下，较为灵活的散在型立法可以根据著作权的变化在具体行为和罪责上应时而变，应对不断出现的著作权保护的新问题，及时有效解决刑法典因需保持稳定性而带来的滞后性矛盾。

2.弥合著作权法与刑法衔接的不畅

如前所述，我国目前在侵犯著作权调整对象、侵犯著作权行为方式以及处罚结果衔接层面存在漏洞，法典式与散在型相结合双轨制的立法模式可以很好地避免这一缺陷，自然弥合著作权与刑法衔接的漏洞。以空白、简单罪状的方式在刑法典中确立著作权犯罪的一般性规定，在散在型立法中规定相应的犯罪构成，这样可以统一保护对象，并规定从轻到重相适应的犯罪情节以及对应处罚措施。这种立法模式可以做到以下几点：第一，保证所有的对象平等的刑事保护，避免现有立法模式中保护对象范围不一致的情形。第二，对所有的侵害著作权行为按照严重程度分别施以不同处罚，避免现有立法模式中著作权与刑法衔接行为层面的漏洞。第三，同样也可以解决侵犯著作权行为处罚结果以及行政执法与刑事司法上衔接不一致。

3.契合知识产权“三审合一”审判体制的程序需要

“三审合一”是我国知识产权司法审判体制的重要改革，传统的“三审分立”的模式在审理知识产权案件中，带来审批权限交叉、管辖冲突、审理标准不一等弊端。“三审合一”的做法是将涉及知识产权的民事、刑事和行政案件全部由知识产权法庭统一审判。《国家知识产权战略纲要》明确规定了推进知识产权三审合一制度。三审合一制度解决了刑事、行政、民事不同规定造成的案件管辖的交叉与冲突问题，很好地解决了专业知识产权案件的统一审判问题。但目前推行三审合一面临的重大问题，“不仅仅是知识产权三大诉讼理念、诉讼目的、诉讼程序、诉讼权利义务的程序问题”，⑥张晓薇：《知识产权“三审合一”改革的审视与反思》，载《知识产权》 2013年第6期，第69页。而且还面临“三审合一”审判体制所依据的实体法适用问题。而法典式与散在型立法相结合的模式可以很好解决这一问题。散在型著作权行政违法与刑事不法的罪状和刑罚置于同一法律之中，可大大便利司法操作。著作权审判要求高度专业性，司法机关可以根据该法律规定直接确定相应法律责任，这样可以避免因规定不具体造成的适用上的混乱，从而提高司法效率，契合设立“三审合一”的审判程序需要。

（二）双轨制立法模式的架构

1.在立法理念上，确立私权优先

在著作权刑法保护的立法价值衡量上，个人私权与社会整体的平衡与冲突、两者孰先孰后、孰轻孰重一直是立法者考量的问题。而我国目前刑事立法坚持“公共利益优先”，淡化保护著作权的个人私权。知识产权的私权保护应受到同等重视，这也是《TRIPS协定》的首要要求。著作权犯罪首先侵犯的是著作权人的私权，而非公共利益。立法价值取向不同，必然体现在刑事规则设计差异。“公共利益优先”原则必然意味着刑事责任的“高门槛”。以刑法中规定的“非法所得数额”或“复制品数量”作为定罪标准，造成定罪门槛高，使得达不到定罪标准但又就有一定社会危害性的行为得不到处罚。“刑事法网的严密程度与刑罚的轻重程度是相对应的，定罪门槛高则处刑重，过于倚重自由刑，忽视罚金刑。可见，‘公共利益优先’的价值理念与版权刑法罪刑规范设计的缺憾有着莫大关联。”⑦周国强、胡良荣：《中国版权刑法的构建》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2011年第2期，第39页。因此，应确立著作权人私权优先立法理念，其不仅符合《TRIPS协定》要求，也易构建罪刑相适应的法网严密的刑法体系。

2.在具体架构上，确立刑法典原则性规定与散在型立法灵活性规定相结合的模式

我国现行的《刑法》分别在第217条和第218条规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的罪状和法定刑。但著作权法只是笼统地规定“构成犯罪的，追究刑事责任”，这也是目前造成衔接不畅的主要原因。因此在重构我国刑法典和散在型立法模式时，本文认为，应充分考虑到我国现有的立法架构，鉴于刑法的稳定性，不可能直接废除《刑法》中第217、218条的条款，因此在现有的立法架构下，遵循罪刑法定原则的前提下，保持《刑法》第217、218条侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪罪名，将其罪状部分规定在《著作权法》第5章第48条后，列明犯罪具体罪状和犯罪构成，符合具体犯罪构成的以《刑法》第217、218条侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪罪名进行处罚。这样既能保持现有刑法的稳定性，又能适应著作权新的侵权形式不断出现的发展趋势。

With the advent of the digital era， varieties of means and methods of copyright infringement have emerged， and the existing monorail model of the penal code is more fi xed to respond to the changing of copyright crimes reasonably and timely. Therefore， there is a need for a dual-track criminal legislation model in which penal code is wedded to the copyright law for prompting responses to the new crimes and the respect for the authority of criminal law， meanwhile the new mode conforms to the trial requirements that criminal，intellectual property and administrative proceedings are integrated， which is a reasonable choice to complete China’s copyright criminal legislation model.

copyright criminal； legislation model； tri-trial

邵彦铭，北京联合大学应用文理学院教师、法学博士，中国社会科学院法学所博士后

本文也是以刘仁文教授为首席研究员的中国社会科学院创新工程“社会稳定的刑事法治保障”的阶段性成果。