内容提要：虽然我国法定赔偿的规定颇为严格，但在适用中却出现了立法与司法的严重脱节。究其深层原因，至少是因为自该制度创制伊始，就内含诸多较难克服的制度风险，集中表现在过于依赖法官的酌情推定，对法官的权力制衡有可能走向失衡，制度宗旨能否实现仍有待研判等方面。为克服法定赔偿的初始风险，可选择如下制度调整思路，即在目标上，应继续坚守民事赔偿的全部赔偿原则，在手段上，应采纳回归当事人证明模式，推进法定赔偿的社会化，以及重新理解法官的角色等措施。

A bstr act: Although China’s legal provision of statutory compensation is quite strict, it has, in the application, appeare dthe serious disconnect between legislation and judicature. The in-depth reason is, at least, that because the statutory compensation, from the beginning, contains a lot of institutional risks diffi cult to overcome, refl ected in the following facts, such as the extra reliance on the judge's discretion presume, the possibility of from balance to imbalance on the judge's power, along with the further investigation on whether to achieve the institutional aim or not, etc. To overcome the initial risks of statutory compensation, the thinking route of institutional adjustment ought to be selected as following, namely on the target, which need to adhere to the civil principle of full compensation, on the means, which need to adopt the return to the parties proof mode, to promote the socialization of statutory compensation, to re-understand the role of the judge and so on.

Key Words: intellectual property; statutory compensation; institutional design; initial rosks;principle of full compensation

作者简介：王宏军，天津商业大学法学院副教授，南开大学周恩来政府管理学院博士研究生

基金项目：本文系国家社科基金重大项目“中国构建新型大国关系的实践探索研究”（13&ZD049）的阶段性成果。

在我国知识产权民事赔偿制度中，依次规定了实际损失赔偿、违法所得赔偿与法定赔偿三类，按照立法原意，只有当前两种方式无法适用，才能由法官运用自由裁量权，依法审查侵权案件各主要情节，以酌定适当赔偿数额，即适用法定赔偿。虽然立法严格规定了适用顺位，但相关实证研究却表明，法定赔偿出现了明显泛化，甚至是唯一化的趋势，以致立法与司法严重脱节。 a尤其是，尽管法定赔偿在一定程度上保护了权利人利益，但同时也出现了同案不同判，甚至是随意裁判等诸多不公情形， b致使不论是当事人抑或部分法官皆不满意。为解决上述问题，有学者提出应运用民事赔偿中的全部赔偿原则，对法官的自由裁量权进行制约， c亦有法官就此提出，应该运用各种实证方法，对所涉案件复杂情节予以量化界定等， d这些建议无疑都富具启发性。然而，本文认为，为解决法定赔偿的制度异化，与其说寻求化解之道至关重要，毋宁说首先厘清异化原因更为关键，恰是在这一点上，既有研究存在不足，并因此将会影响所提建议的实效。不仅如此，探究法定赔偿的制度设计初衷，不难发现，尽管该制度极大降低了权利人的维权成本，但也存在诸多较难回避的，甚至是“与生俱来”的初始风险，若能对其详查，或有望发现某些新的制度调整思路。

一、法定赔偿的制度设计

在一般民事侵权案件审理中，法官最重要的任务，是对侵权行为与损害后果之间的因果关系进行认定，该因果关系可以区分为责任成立因果关系，以及责任范围因果关系，前者主要解决可归责行为与权利受侵害之间，是否存在因果关系，而后者进而解决在权利受侵害与所致损害之间，究竟存在如何程度、如何范围等因果关系。 e在知识产权侵权案件审理中，虽然一般并不难认定侵权责任成立，但是在确定具体责任范围时，权利人则往往会遭遇举证困难，因为其销售额的减少，可能是因为侵权行为造成，但也可能存在其它多种原因，比如经济危机、可替代产品的竞争、汇率提高等。 f有时还会出现更为特殊的情形，即权利人的销售额出现了不降反升，甚至是大幅提升的结果，比如由于软件盗版的免费广告效应，推动有更多消费者购买正版软件等，此时无疑更难计算权利人的确切损失。虽然权利人在侵权诉讼中，经常会遭遇上述举证困难，但毕竟知识产权遭到侵害可以认定，因此在确定责任范围时，可依据不当得利的民法原理，转而将侵权者一方的违法所得，推定为皆属权利人的实际损失。当然，做如此推定也面临很多困难，比如权利人很难得知侵权者获得了多少利润，以及无从确定这些利润在何种程度上是源自侵权所得等， g尤其当考虑到如下现实，主要是我国市场信用体系正处于重建中，侵权企业的财务账册，以及专业机构评估结果皆较难采信等。 h

由于在知识产权侵权案件审理中，在确定责任范围因果关系，或者说权利人的实际损失时，不论是从权利人一方抑或从侵权者一方，都存在上述较难克服的证据难题，因此经由《TRIPS协定》倡导，在西方主要国家知识产权法中，一般都规定有第三种损失确定方式，即法定赔偿。同时，这些域外立法也都具有一定的“本土”特色，比如在美国，法定赔偿与实际损失赔偿、侵权利润赔偿，居于平行地位，权利人可任意选择；在欧洲大陆法系国家，当实际损失赔偿、侵权所得赔偿难以操作，则凭借许可使用费的客观参照，以推定法定赔偿具体数额；而在日本，实际损失赔偿被雪藏，高度重视违法所得赔偿，并辅以以许可费拟定法定赔偿等。 i我国自2001年以来，在知识产权法中普遍确立了法定赔偿，其制度和实践特色主要体现在以下三点：一是在比较法意义上，虽然也借鉴了大陆法系的某些做法，比如引入参照许可费赔偿，但总体上更为接近美国的立法模式，依次规定了实际损失赔偿、违法所得赔偿以及法定赔偿；二是与美国显著不同，我国的三种赔偿方式被严格限定，只有当前一种无法利用，才能运用后一种，因此法定赔偿显然具有兜底性；三是除了法律层面的严格限定外，我国还存在大量的司法解释，对适用法定赔偿进行细化、指导和规范。

除了对立法原因及各国法异同做宏观考察外，还有必要从法律规范的微观视角，对法定赔偿做较具体分析。我国现行知识产权法中的法定赔偿，主要规定在《著作权法》第49条、《专利法》第65条、《商标法》第63条等，经由对这些条文予以高度概括，可以发现存在如下共通性的规范逻辑结构，即：第一，在无法确定权利人实际损失，及侵权人违法所得情形下；第二，人民法院可以根据侵权情节，判决给与法定数额以下的赔偿；第三，以期全面补偿权利人因侵权行为所致财产损害。其中，第一点规定的是法定赔偿的适用条件，即法定赔偿被严格限定在，只有前两种方式无法较好发挥其功效时，才能得到补充适用；第二点规定的是法定赔偿的适用模式，即法官依法享有自由裁量权，然而却要“根据情节”，以及受限于法定数额；第三点规定了法定赔偿的制度宗旨，即通过合理厘定赔偿数额，以最终实现对权利人的切实保护。其中，第二点无疑是法定赔偿的制度核心，其实质上可被视为一种权力制衡模式：一方面，在权利人存在举证困难，但又必须对其进行保护时，只能将自由裁量权赋予处在最后一道防线的法官；然而另一方面，法官也并非全可依托，为防止其滥用自由裁量权，尤其为避免腐败案、人情案、随意裁判等，无疑要对法官从制度上进行严格约束。

二、法定赔偿初始风险的表现

尽管在法定赔偿的制度设计中，尤其就我国的制度安排来看，不但规定有严格的适用条件，而且有对法官权力的繁琐制约，其制度宗旨也并无不妥之处，然而如上所述，该制度在我国却出现了较严重的制度异化。西方发达国家虽不至如此，但也公认如何做到足够且合理赔偿仍为一难题，这说明法定赔偿在这些国家的司法效果同样有限。本文认为，法定赔偿之所以遭遇异化或功效不足，存在由多种综合原因，然而最重要的原因之一，或许就是该制度自创制伊始就内含某些并未得到充分重视的制度风险，主要表现为以下三点。

（一）从证明到推定的风险

就一般民事侵权赔偿而论，通过比较两大法系损害赔偿制度的异同，学者曾世雄曾归纳出如下最高指导原则，即“这些制度旨在赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”， j可简称为全部赔偿原则，或称为填平原则。至于在知识产权民事审判中，应如何计算侵权损害赔偿，蒋志培先生曾指出，任何一种计算方法，都不能脱离侵权行为所致实际损失而单独存在，否则就成了无源之水，无本之木。 k可见，不论是在一般民事侵权案件中，还是在侵犯知识产权民事案件中，判断某一损害赔偿是否客观公正，能否被当事人所诚心接受，关键是要看，该赔偿数额距离实际损失的远近，换言之，实际损失可被视为一个“标杆”，理想的损害赔偿制度建构，理应尽可能向之做无限趋近。若以该结论为标准，对法定赔偿进行衡量，恰可发现一种相反的情形。具体来看，如果说在知识产权侵权案件中，由权利人证明自己所受实际损失进而依此确定赔偿数额，这一做法最为符合上述制度理想的话，那么当其很难进行自我证明，只能依赖将侵权者一方的违法所得，通过法律“拟定”为实际损失时，虽然可或多或少弥补其所受损害，但毋庸置疑，此时的侵权所得已经无法与实际损失相符。进而，在法定赔偿的情形下，上述推理过程可以再现，并且情形还可能更糟。因为如果将按照违法所得来拟定实际损失，看作是第一轮推定的话，那么法定赔偿则可被视为第二轮推定，不但在“时空”上离实际损失更远，而且由于法官所根据的“情节”也要远比在第一轮时更为复杂，其不当推定的风险也就进一步增大。

（二）从对法官权力制衡到失衡的风险

在法定赔偿适用中，法官无疑是主导者和决策者，其拥有法定的自由裁量权，然而即便抛开国内外法官都会遇到的各种制约因素，比如怎样判才算是政治正确，法官工作量与薪酬是否成正比等。 l仅从一种理想的情形来看，一个品行兼优且能够自主的法官，也未必能实现法定赔偿所施以的重任，这至少是因为，其在一定程度上实属违背“常识”之举。 m如前文所述，该制度往往适用于权利人很难、甚至是无法证明自己损害的情形，试问，作为一个权利人以及侵权纠纷的经历者，其自身都难以证明自己所受损害，那么，何以作为一个事后的判断者，在某种程度上亦属“局外人”的法官，反倒是比权利人更能厘清实际损失，难道仅仅是因为法官是一个审判专家？即便在一般情形下，法官的确要比权利人具有更多专业知识和经验，然而前者能否以后者所期许的较“精确”方式，确定对原被告都还算“公平”的赔偿数额，或许也值得质疑 。因为就像苏力先生所深刻指出的，这样的一种期许，不论是对于法院、还是对于法官，都存在某种想象的成分，事实上，法律工作者不过是以一种看似很精确的方式，来处理一些实际上无法精确处理的问题， n如果说在一般性法律实践中，法官具有其局限性，那么在法定赔偿中也很难例外。

再从限制法官自由裁量权一面来看，立法者的制度初衷也不无落空风险。如前所述，该限制主要经由两种方式实现，一是通过法律，尤其是大量司法解释，规定了法官应对哪些案件情节予以审查，二是现行立法无一例外，都严格设定了法定赔偿最高限额。就前者而论，如果说在实际损失赔偿情形下，法官只需集中研判权利人减少的销售额以及单价等，在违法所得赔偿情形下，法官只需集中研判侵权者的销售额以及单价，或还需考虑侵权者主观状态等，那么在法定赔偿情形下，其所需考察的案件情节则不断得以扩充，依现行法至少还需考虑侵权行为性质及后果，客体类型及影响，许可类型及费用等，甚至有法官认为应考察多达105个具体因素， o另有法官则开发出复杂数理模型等。 p虽然立法推进以及法官努力，皆属制度路径依赖的自然延伸，然而却也引发并加剧了如下悖论，即一方面只有不断扩大考查范围，才能对双方当事人，对法官自身产生更多说服力；但另一方面，随着考察范围日益扩充，必将使得不论是在单个情节上，还是对各情节的整体综合上，存在更多的犯错可能，以致反过来牺牲了说服力。就后者而论，尽管立法规定了法定赔偿的最高限额，应能有利于限制自由裁量权，然而联系该数额不断攀升的修法趋势，并从一种动态的逻辑观点来看，是否真的会取得限制效果则尚存疑问，原因主要是，当将最高限额规定为50万元，逻辑上法官只享有50万元内的判决自由，而随着该数额从50万元增至100万元，以至于增至300万元，对法官自由裁量权的所谓限制，实际上已经被大大降低，因为在后两种情形下，法官已获得了更多的判决自由。尽管相关实证研究表明，许多法官出于“息事宁人”、降低发改率等现实考虑，事实上更愿意判决较低的赔偿额度，较少去碰触相关最高限额， q但上述逻辑考察也并非毫无意义，随着知识产权保护压力不断增强，法官逻辑上的判决自由，很可能就会转化为现实中的判决 。

（三）制度宗旨能否实现的风险

从法定赔偿的制度宗旨来看，其最终目标是要实现对权利人的切实保护，然而在对“权利人”的把握上，却有待进一步理论阐释。因为权利人无疑是一个抽象概念，当联系相关授权以及司法实践，试图将该概念逐步加以具体化时，就不难发现：一方面，不论是在国内，还是在国际上，都出现了权利人大量增多，甚至出现所谓“知识产权爆炸”情形； r另一方面，由于知识创新者间往往存在依赖关系，以及专利丛林密布等原因，导致权利人与侵权者的身份很难做到泾渭分明。在侵权案件中经常出现，在此案中，A是权利人，B是侵权者，但是在彼案中，二者身份却恰好掉换。如果说在此案中，通过适用法定赔偿较好保护了A的利益，那么在彼案中，适用同一制度，也会使B的利益得到较好维护，但相对而言A的利益则受到某种漠视。综合两个案件，从法经济学的意义上看，法定赔偿究竟有无给权利人（无论是A或B）带来了所谓切实保护，实际上仍存不少疑问。这令人想起波斯纳的“水涨船高”的著名诘问，即由于原创性的知识创新毕竟是少数，大多数创新都需依赖在先的知识输入，因此就美国在其国内强化知识产权保护的实效而论，除了要说明如此立法给经济带来了多少正增长，还必须要说明其究竟增加了多少“输入成本”，二者之差才是美国经济增长的“净”收益。 s虽然波斯纳的关注更为宏观，此处是考察法定赔偿的经济后果，但两种思考的逻辑却可以相通。因此，就法定赔偿而论，其固然旨在保护权利人利益，但由于权利人的身份已日益模糊，其能否实现制度宗旨，至少从法经济学视角来看，实有待继续保持追问。

三、克服法定赔偿初始风险 的思路

如前所述，虽然法定赔偿具有一定制度价值，比如能降低权利人举证成本，提高法院诉讼效率等，然而该制度同时也存在诸多初始风险，比如过于依赖法官的酌情推定，对法官的权力制衡有可能失衡，制度宗旨能否实现仍需考察等。概括而言，法定赔偿“积极”的一面引发了其唯一化的趋势，而初始风险的一面导致了随意裁判等不公。由此可见，法定赔偿出现制度异化实非偶然。以学界、司法界的既有研究为基础，为克服法定赔偿的初始风险，可尝试进行如下制度调整。

（一）总体思路

首先，针对法定赔偿与生俱来的初始风险，在前文已进行了较详尽考察，在此本文希望进一步表达的看法是，这些风险不仅仅是“初始”的，实际上也可以被理解为是必然的，因此很难克服。我国出现的法定赔偿异化，研究者艰难地反复权衡，都为该判断提供了鲜活证据，为尽快解决、至少是缓解该难题，实有必要倡导多元学术讨论。其次，如前所述，两大法系在民事侵权损害赔偿制度设计上，存在着一个最高指导原则，即填平原则，其不仅是对相关制度经验的历史总结，同时也是我国学界、司法界的基本共识，不论法定赔偿将进行如何调整，都应将向该原则作无限趋近奉为圭臬。第三，我国知识产权民事赔偿是一个制度整体，主要包括实际损失赔偿、违法所得赔偿以及法定赔偿，如果说后一种出现了被滥用问题，实际上也就是说前两种被不适当冷落，因此从制度整体的视角来看，所谓对法定赔偿予以调整，除了其自身制度扬弃之外，必然意味着对前两种赔偿方式的重新重视。

（二）回归当事人证明模式

针对我国法定赔偿的制度异化，不论是学界，还是司法界，都有人呼吁应强化实际损失赔偿和违法所得赔偿，这种努力值得肯定。典型者如，广州市中级人民法院知识产权审判庭课题组提出，应通过制度创新，努力破解权利人损失，尤其是侵权人获利无法查明的难题，以减少法定赔偿的适用。为此，他们详细研究了证据披露、证据妨碍、优势证据等所涉重要制度。 t联系前面相关内容，虽然违法所得赔偿也属于一种推定模式，然而该模式却远比法定赔偿适用中的推定更为接近权利人的实际损失、计算上更为客观、更少引起侵权者反弹，同时这也是前述欧洲大陆法系国家，以及日本等国重视该方式的原因。可以设想，即便是出现了较为极端的情形，即因为侵权行为的出现，使得权利人的销售额不降反升，但如果能够对违法所得予以证明，那么依据不当得利的民法原理，判决侵权者予以返还也并无不妥。然而，类似研究也存在不足，主要是相对于高度重视侵权者举证义务及违法所得赔偿，如何进一步严格权利人举证义务却仍滞留在原则宣示上，以致有“偏袒”权利人之嫌。

（三）推进法定赔偿的社会化

为解决我国法定赔偿制度异化问题，除上述回归当事人证明模式外，不乏有法官提出各种“量化”赔偿计算模式，代表文献有：湖南法官黄里、李建星认为，在法定赔偿说理中，应纳入辩论环节，说明适用理由，并使赔偿数额公式化； u北京法官周晓冰认为，为完善知识产权民事赔偿，也包括法定赔偿，应确立“最大程度确定”规则，该规则可谓颇为复杂，单是第一步“因素拆分”就广涉105个具体因素。 v通过比较可以发现，二者虽然目标相同，但在手段上却存在显著差异，前者首先看重“辩论环节”，进而才是法官说理，而后者通篇都在论述法官该如何说理。本文认为，前一思路或更为可取，因为相较于实际损失、违法所得赔偿，法定赔偿固然应考虑更多案件所涉因素，甚至有必要构建某种模型分析，然而更关键的问题实为，究竟是法官采取“独角戏”的方式，还是也允许、并首先欢迎当事人的积极参与。甚至还要延伸吸纳律师、专家辅助人等一并参与，如果是前一思路，那么前述“从对法官权力制衡到失衡的风险”皆可适用。概言之，即便是作为专业法官，其个体理性终归有限，并且所谓“想的越多，犯错、被质疑的机会也越多”。 w但如果是后一“社会化”思路，那么在很大程度上则可避免，至少是能缓解这些问题。

（四）重新理解法官的角色

对我国知识产权法官而言，其审判无疑会受相关司法政策影响，该政策主要是“加强保护、分门别类、宽严适度”，虽然“加强保护”被列在首位，但政策中却也提到了“宽严适度”，有法官就此认为，加强保护也应受制于国情以及保护所需，而并非盲目或一味提升。 x事实上，相关实证研究也表明，法定赔偿数额固然不断攀升，但现实中法官的判决数额，不仅数值高度集中，而且远低于最高限额。此外，呼吁引入惩罚性赔偿者，固然占据主流，然而却无人提出四倍、甚或五倍赔偿。尽管如此，无疑更利于加强保护。 y综上所述，不难得出如下结论，即加强保护也是要有底线的。进而，对该底线可做如下深入理解。一是鉴于民法的平等原则、知识产权的私权原则、知识产权民事诉讼当事人平等原则等，可认为侵权者并不因实施了侵权行为，就在民事法律地位上比权利人低一等，其所承但的赔偿责任，原则上也仅是以“填平”权利人因侵权所受损失为限，至于其所造成的公共利益损害，则可该通过适用公法责任追究，也即应严格区分私法、公法，以及相应不同诉讼界限。二是再从相关实务来看，由于如前所述，随着国内外都出现了“知识产权爆炸”，以及在侵权诉讼中，原、被告身份转换频繁等原因，致使不论是在立法上，还是在司法中，虽然可以对保护权利人予以倾斜，但最终是否真得能实现制度预期，至少从严格的学术意义上看，相关证据并不充分。更何况，在我国所出现的法定赔偿制度异化，也从反面例证了如下方式或更为可取，即：与其说法官应站在知识产权保护的第一线，毋宁说就其职业分工定位而言，实应坚守于公平保护的最后一道防线，应能平等对待当事人，应进行充分说理等。 z

结 语

综上所述，为解决我国法定赔偿的制度异化问题，应首先厘清其产生的原因。本文认为，从该制度设计伊始，法定赔偿就存有诸多初始的、同时也是较难克服的制度风险。从理论上扩展来看，这些制度风险并非我国所独具，其它规定有该制度的国家，或也将发生类似制度异化。而且，相较于美国的自由选择赔偿模式，我国的严格规范模式理应更能取得较佳防范效果，然而，现实却是我国的问题更为严重。从学术传统上看，我国的知识产权法官，处于敏感的知识产权保护最后一道防线，学界对法官的实践颇为关注，典型者，前有崔国斌教授对知识产权法官造法做较严肃的学术批判， @7后有李雨峰教授对法官行使自由裁量权做较温和的辩解。当然，后者也不否认，在辩护的同时也应警惕，法官自由裁量有其不可忽略的弱点， @8对此，法定赔偿之异化或提供了一个绝好案例。

a参见黄里、李建星：《理性的量化：知识产权法定赔偿之恪守与超越——基于310份案例之SPSS统计分析》，载《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究：全国法院第24届学术讨论会获奖论文集》（上册），万鄂湘编，人民法院出版社2012年版，第507- 508页；广州市中级人民法院知识产权审判庭课题组（执笔人，夏强）：《模糊的边界：知识产权赔偿问题的实务困境与对策》，载《法治论坛》2014年第3期，第157- 158页等。

b张春燕：《我国知识产权法定赔偿制度之反思与完善》，载《法学杂志》2011年第5期，第118页。

c 参见曾平、周详：《知识产权损害赔偿责任研究——对知识产权损害赔偿的个案分析》，载《知识产权》2008年第4期，第57页；卫绪华：《论全部赔偿原则对著作权法定赔偿制度的指导价值》，载《广西大学学报》（哲学社会科学版）2012年第2期，第52页。

d同注释a，以及周晓冰：《建立知识产权损害赔偿的“最大程度确定”规则（待续）》，载《电子知识产权》2008年第9期，第35-43页。

e参见王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第208- 210页。

f弗兰克·A.哈梅尔：《中国法院对知识产权法的实施》，许楷行译，载邵建东：《中德法学论坛》（第8辑），法律出版社2011年版，第319页。

g同注释f。

h徐春建、刘思彬、张学军：《知识产权损害赔偿的证据规则》，载《人民司法》2012年第17期，第38页。

i杨涛：《完善我国著作权侵权损害赔偿的计算方法——基于比较法视野的研究启示》，载《时代法学》2010年第1期，第76-79页。

j曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

k蒋志培：《论知识产权侵权损害的赔偿（下）》，载《电子知识产权》1998年第2期，第8页。

l理查德·波斯纳著：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第7- 10页。

m所谓“常识”，即：一般人公认的经验信息，与初级形式逻辑的总和。 秦晖：《在常识的基础上思想》，http://www.fyeedu.net/ info/63510- 10.htm，最后访问日期：2015年3月10日。

n苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第156页。

o周晓冰：《建立知识产权损害赔偿的“最大程度确定”规则（待续）》，载《电子知识产权》2008年第9期，第36页。

p同注释a，黄里、李建星文，第508- 509页。

q同注释a，黄里、李建星文，第515- 518页

。

r比如，中国目前已成为知识产权数量大国。再比如，美国的知识产权授权量同样惊人，对此现状和趋势，可参见亚当·杰夫、乔西·勒纳著：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，罗建平、兰花译，中国人民大学出版社2007年版，第15- 22页。

s威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第526- 533页。

t同注释a，夏强执笔的论文，第163- 169页。

u同注释a，黄里、李建星文，第514- 515页。

v同注释p。

w武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1988年第1期，第27页。

x同注释a，夏强执笔的论文，第173页。

y朱启莉：《知识产权法引入惩罚性研究》，载《江西社会科学》2013年第8期，第184页。

z 参照美国司法经验，著名学者刘瑜评论道，一个好的法官，与其说是一个维权英雄或斗士，不如说是一个不断掂量，反复权衡的学究，恰是如此的“学究”风范，才体现了法官应有的审慎和平衡感。参见刘瑜著：《观念的水位》，浙江大学出版社2013年版，第178页。

参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第146- 166页。

参见李雨峰：《知识产权民事审判中的法官自由裁量权》，载《知识产权》2013年第2期，第11页。