●李文静孟国/文

论污点证人制度的构建

●李文静*孟国*/文

目前，腐败犯罪呈现复杂化、隐蔽化、智能化等趋势，犯罪嫌疑人的反侦查能力也愈来愈强，导致实践中存在立案难、取证难、破案难等问题。为有效纾解这一困局，应考虑建立污点证人制度，在综合利益考量的基础上，将一部分职务犯罪嫌疑人转化为污点证人，强化对职务犯罪的打击力度，同时彰显人权保障的理念。

腐败 职务犯罪 反侦查 污点证人

污点证人制度是各国打击犯罪尤其是职务犯罪的重要手段。我国在当前对腐败犯罪采取高压态势，而职务犯罪又呈现新特点的情况下，应考虑构建污点证人制度，并予以完善。

一、腐败犯罪反侦查的新特点

反侦查行为作为贪官对抗侦查、逃避惩罚的一种手段，几乎贯穿于其实施腐败犯罪的全过程和侦查工作的始终。为了逃避法律制裁，腐败犯罪嫌疑人往往要利用自身职务、身份优势及环境的便利，千方百计地采取各种反侦查行为。总体来看，当前腐败犯罪反侦查呈现出如下特点。

第一，腐败犯罪反侦查意识增强。相比于普通犯罪主体，腐败犯罪主体一般都具有较强的反侦查意识，往往把犯罪实施和反侦查并重，甚至把反侦查放在了第一位。通常来说，腐败犯罪反侦查意识的增强具体表现为反侦查行为的主动化和反侦查时间的提前化，即腐败犯罪嫌疑人的反侦查活动已由以前案发后基于本能的被动、仓促地采取反侦查手段转变为事前基于反侦查的需要而主动对整个犯罪过程进行计划与预谋。从时间顺序上看，反侦查活动也由犯罪后的应变，提前至犯罪预谋策划阶段，这就使得犯罪嫌疑人有足够的时间去考虑、设计反侦查方案，反侦查思路越发缜密，手法越发新颖，侦破难度也越大。同时，腐败犯罪反侦查行为时间提前也极易助长案犯在讯问中的顽抗意识，获取有罪供述的难度也逐渐加大。

第二，腐败犯罪反侦查的智能化。具体表现为：（1）腐败犯罪主体违法犯罪时一般都小心谨慎，手段诡秘多端，收取贿赂时，本人能不出面就不出面。而且，对作案的地点也有精心的选择、安排，难以留得下文字或音像资料。这种“一对一”的单线受贿案件，贿赂双方不留任何痕迹，外人根本无法知晓，犯罪行为难以曝光。（2）有些腐败犯罪主体为了给其犯罪活动披上一层合法的外衣，而更加善于借助其职务、身份及头上的各种光环作为其实施犯罪的掩护，使得普通老百姓很难发现其真实面目，侦查机关不易觉察其犯罪行为。（3）腐败犯罪主体一般都受过良好的法律教育，甚至有些犯罪主体本身就是司法工作人员，所以他们对法律极为稔熟，为了实施犯罪而不被法律追究，他们很善于利用法律的漏洞或者歧义。如一些官员在受赠红包、礼金的交往中，为了不被定罪，往往以慰问费、探视费、感谢费或者信息费等明目予以规避。

第三，腐败犯罪反侦查的技术化。在科学技术日益发达的今天，利用高科技犯罪的案件不断出现，高科技腐败犯罪最主要的表现就是利用计算机及网络实施贪污、挪用公款等。这类案件的犯罪主体多为金融、证券行业的白领，绝大多数为单位内部的计算机操作管理人员，具备较高的专业知识并擅长实用操作技术。由于计算机技术本身的智能性和快捷性，犯罪主体只需要敲几下键盘就可以完成整个犯罪过程，但又不留任何痕迹，导致此类案件查处的难度相对较大。

第四，腐败犯罪反侦查的现代化。腐败犯罪主体一般都配有现代化的通讯工具和交通工具，这为他们在第一时间获得“侦查方信息”或发出“犯罪指令”，甚至为他们事后携款潜逃提供了很大的方便。一些级别较高、有权势的腐败犯罪主体，还常常发动权力网和社会关系网向侦查人员和侦查机关施加压力，或者对侦查人员施以金钱、美色或权势地位为诱饵，瓦解拉拢侦查人员。

第五，腐败犯罪反侦查的组织化。首先，近年来，群体型腐败犯罪越来越多，出现了大量窝案和串案，一些腐败分子在政府内部结成有领导、有分工的违法犯罪团体，有组织地滥用职权。同时，为了掩人耳目，腐败犯罪行为人往往需要对其同事施以恩惠，甚至把他们演变成自己的同伙；还有一些人为了达到某种目的，通过某一国家工作人员去疏通其他国家工作人员的关系，以利于办事方便，这就导致职务犯罪的窝案、串案高发频发。其次，有些腐败分子甚至与社会上的黑帮犯罪团伙或国际上的黑恶势力相互勾结，一方面满足了黑社会性质犯罪组织的需要，使他们能够长期从事犯罪活动却不受打击；另一方面，那些腐败分子为了逃避贪污、受贿的法律责任，也常常利用黑恶势力，或者恐吓受害人，使其敢怒不敢言；或者劫持其他犯罪嫌疑人或证人，切断侦查线索；或者对侦查人员采取一系列有组织、有计划、有目的的跟踪盯梢，了解侦查动向等。在这种情况下，双方为了一个共同的目标-对抗侦查以顺利实施不同犯罪而不受惩罚，紧密地结合在一起，使得反侦查的组织化程度不断提高。

腐败犯罪反侦查所呈现的新特点给反贪侦查带来了巨大挑战，我们需要从办案人员素质的提高、侦查体制的完善、侦查模式的改进以及侦查秘密手段、技术措施的运用等方面加以应对。但最重要的是，应当考虑建立污点证人制度。

二、建立污点证人制度的重要意义

第一，揭露、惩治重大腐败犯罪。从当前的司法实践来看，很多已经查处的贿赂犯罪案件往往由于证据不足，最后只能无奈地以巨额财产来源不明罪追究被告人刑事责任，导致很多原应被判处重刑的犯罪分子逃避了法律制裁。如果能够运用污点证人作证豁免制度，给予污点证人部分或全部罪行的司法豁免，以换取其对司法机关无法证明的犯罪嫌疑人的指证，一方面可以破坏行受贿双方的共同利益链，达到分化、瓦解的目的；另一方面也可以取得侦破腐败犯罪的关键证据，成功指控腐败犯罪。

第二，保障污点证人的权利。在腐败犯罪尤其是贿赂犯罪案件中，证人证言作为直接证据，在揭露案件事实、查获犯罪分子方面，具有十分重要的作用。但是按照刑诉法“不得强迫自证其罪”的原则，任何一个公民，即使为了国家公众利益而履行作证的义务，也不能要求他反对自己，使自己陷入不利的境地。法律赋予证人反对被迫自我归罪的特权本身就是最大限度地保护了证人的利益，但是，如果一味地强调证人的免证特权，就会不可避免地导致司法机关追究犯罪职能的弱化。现实中，污点证人也往往利用拒绝提供不利于自己证言的法定特权，在保护自己的同时，附带遮掩了他人的犯罪事实。侦查人员为了获得犯罪证据又不侵害污点证人享有的特权，不得不在两者间寻求平衡：用豁免污点证人的办法来换取该证人对有关案件事实的陈述，从而实现对重要犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的追究。污点证人制度的建立切实保障了证人的权利，消除了证人作证的后顾之忧，使其协助控方指控犯罪。

第三，预防、减少腐败犯罪的发生。污点证人豁免制度具有使腐败贿赂犯罪行受贿双方处于类似于博弈论中的“囚徒困境”的作用。当他们考虑到一旦自己行为败露，对方有可能成为检察机关的污点证人提供关于自己犯罪的证言时，作为一个理性人，其内心必有所顾虑，犯罪双方的攻守同盟变得不堪一击，其脱逃犯罪的侥幸心理就不会再有，最后只能选择放弃犯罪。因此，从长远来看，污点证人豁免制度的建立在一定程度上能够起到预防和减少贪污贿赂犯罪的效果。

第四，提高司法效率，减少司法成本。污点证人作证以极少的诉讼成本获得了定案的关键性证据，清除了指控重大犯罪过程中的证据障碍，实现了诉讼的经济理性。同时对污点证人的罪行豁免又可以节约部分司法资源，用于打击更为重大的犯罪。赋予证人作证豁免权的实质是为了有效打击重大犯罪而放弃对轻微犯罪的追究，符合“两利相权取其重，两害相权取其轻”的利益权衡原则。

第五，与国际公约接轨，适应新刑诉法规定。2003年12月，中国政府签署了《联合国反腐败公约》。这表明我国政府积极参与国际合作，严厉打击腐败犯罪的坚定决心和强烈愿望。《联合国反腐败公约》第37条第三款规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”据此，我国作为缔约国有义务尽快建立污点证人豁免制度，以鼓励污点证人主动揭发犯罪，有力地惩治打击腐败犯罪。同时，不得强迫任何人证实自己有罪原则意味着证人享有反对被迫自我归罪的特权，要求证人在任何情况下都不能被强迫作出会导致其自陷于罪的证言。然而，证人证言在打击腐败犯罪中的地位和作用特别突出，一些贿赂犯罪甚至完全依赖于供证双方的言词证据。不得强迫自证其罪原则无疑使污点证人不愿作证、拒绝作证有了法律规定，阻碍了对腐败犯罪的查处力度。各国已意识到绝对的反对证人被迫自我归罪特权的存在严重阻碍了对某些重大犯罪的追诉，于是纷纷对这一特权加以限制，污点证人豁免制度就是其中一个重要的方式。

三、建立污点证人制度的初步构想

同任何法律制度的移植一样，我国建立污点证人制度也应考虑到具体国情，而不能盲目照搬。具体而言，笔者认为应从以下几方面来构建我国的污点证人制度。

第一，适用范围。世界各国大都对该制度的适用范围作出了限制性规定。在美国，污点证人豁免制度频繁适用于腐败贿赂案件，除此之外，对于“一些非同寻常的案件，检察官若发现收集的证据达到起诉标准确有困难，……比如有组织犯罪或警察贪污案”，也可以适用。从该制度设立的初衷来看，如果允许对所有犯罪都适用污点证人豁免制度则不可避免地会放纵某些犯罪或侵害证人的合法权益，但是，对于那些罪行严重、难以侦破而需要使用污点证人的案件，则有必要适用污点证人豁免制度。侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步，即国家以牺牲对部分轻微犯罪的追诉为代价而获得证明重大犯罪的关键证据。

第二，适用程序。应规定侦查机关对污点证人豁免仅有发动权，人民法院才有最终的决定权，以防止侦查机关对污点证人制度的滥用。具体可规定，侦查部门对侦查过程中发现的符合污点证人豁免的情况应当及时通知侦查监督部门，监督部门经过审查认为符合法律规定的再向人民法院提出批准申请，最后由人民法院依法审查后作出批准或不批准的决定。侦查部门再根据人民法院批准的污点证人作证豁免决定书，与污点证人进行沟通，制作确认其身份的确认书，载明侦查部门和污点证人享有的权利和承担的义务以及违反有关义务所要承担的责任后果，经侦查部门和污点证人双方签字后生效。如果污点证人如实作证，促使腐败案件得以顺利侦破并依法起诉审判，侦查机关即依法履行豁免其所述罪行的承诺。如果污点证人不如实作证，经侦查机关查明或者法院审理核实的，除追究其伪证罪的刑事责任外，还可以对其原豁免的罪行进行追诉，实行数罪并罚。

第三，适用结果。污点证人制度的适用，其直接效果在于罪刑豁免，发展到一定阶段后可以考虑适用证据使用豁免。这主要是考虑到目前人们对污点证人制度尚不了解，如果只是适用证据使用豁免，不利于获取污点证人的真实证言；而适用罪行豁免，保证在任何情况下都不对其证言中暴露的罪行进行追诉，则可以打消污点证人的疑虑，鼓励他们积极作证，从而有利于实现该制度的应有效果。另外，法律还应明确规定，污点证人作伪证的行为不在被豁免之列。

第四，污点证人证言的采信规则和污点证人保护措施。对污点证人证言的采信必须适用较为严格的标准。首先，对污点证人证言真实性的审查。污点证人虽有刑事责任豁免的保证，但出于各方面的考虑，如趋利避害的心理或受到外界不良影响，其仍可能拒不作出真实陈述而提供伪证或作出足以引起控诉方误解的非真实意思表示。因此，必须要审查污点证人提供证言的动机是否正常、证言内容本身是否合情合理，对污点证人的证言进行去伪存真的分析和筛选，然后才能将其作为定案的依据。其次，从证据的充分性角度讲，仅有污点证人的证言尚不足以对被追诉者作出有罪或罪重的判决。只有在能够与其他证据互相佐证的情况下，污点证人证言方可采信。

相对于普通证人来说，污点证人更应该受到保护，因为他们的权益更容易受到侵害。污点证人不仅容易受到被告方的恐吓、报复；还易受到侦查机关的侵害。虽然各国都对污点证人豁免和强制作证的程序问题作出了明确规定，但司法实践中仍难以避免侦查机关违反法定程序，以引诱、欺骗甚至刑讯等非法手段收集污点证人的证言，严重侵害污点证人合法权益的情况。因此，建立污点证人豁免制度更应该强化对污点证人人身权利的保护，建立保护证人人身权的一系列具体措施，并落到实处。

*山东政法学院警官学院讲师［250014］

**山东省人民检察院［250014］