赖晨野

(新疆大学 中亚研究院,新疆 乌鲁木齐 830042)

试论哈萨克斯坦国际商事仲裁的原则和特点

赖晨野

(新疆大学 中亚研究院,新疆 乌鲁木齐 830042)

哈萨克斯坦国际商事仲裁除了具有国际上普遍通行的基本原则之外，还有它自己独特的一些基本原则和特点，如设置候补仲裁员制度、崇尚仲裁中调解、为仲裁作出提供行政服务等等。

哈萨克斯坦；国际商事仲裁；基本原则 ；主要特点

一、 哈萨克斯坦国际商事仲裁所遵循的基本原则

哈萨克斯坦国际商事仲裁解决的是当事人在从事经营活动过程中、因民事合同产生的争议。国际上在对此类争议进行仲裁的过程中主要遵循当事人意思自治原则、与仲裁有最密切联系原则、国际条约优先于国内法原则、保密性原则等等。哈萨克斯坦国际商事仲裁继承了国际上这些通行的原则，在《哈萨克斯坦国际商事仲裁法》第四条规定仲裁程序应遵守的原则如下：

(一)当事人意思自治原则

所谓当事人意思自治原则来源于契约自由原则，指的是双方当事人通过仲裁协议对争议解决方式作出约定，一旦发生争议，就按照当事人合意选择的仲裁条件和程序提交仲裁解决。根据2004年颁布的《哈萨克斯坦国际商事仲裁法》第四条规定，当事人意思自治原则是双方当事人有权以事先协议的方式自主决定对争议进行仲裁的程序和条件，表明当事人意思自治原则也体现在哈萨克斯坦国际商事仲裁法之中，并作为其仲裁的首要基本原则。当事人意思自治原则同样也是国际商事仲裁的基本原则。这一原则也可称为协议仲裁原则，是仲裁作为一种有效地解决当事人争议之机制的前提，是仲裁体系得以建立的基础，是仲裁区别于其他解决非诉讼争议方式(ADR)而成为除法院诉讼之外最重要的纠纷解决方式的根源。然而，现代仲裁制度中的意思自治原则却不是绝对的，而是相对的。这种仲裁意思自治原则的相对性，就是仲裁具有强制性的体现，它根源于仲裁制度的本质，是仲裁具有司法权性的表现。

当事人意思自治原则在国际商事和仲裁中的体现是多方面的。首先，当事人之间业已存在的仲裁协议是通过仲裁解决他们之间争议的基本前提条件和基础。如果当事人之间未能以口头或书面形式在争议发生前或发生后签订表示愿意将争议提交仲裁解决的仲裁协议，就不会有仲裁解决争议的方法使用，仲裁庭也就无权拥有受理当事人此类争议。道理很简单，仲裁协议本身带有自愿的性质，它是双方当事人共同意思表示的合意，缺乏当事人的自愿合意，就无法将争议交付仲裁解决。其次，当事人可以在仲裁协议中就如何通过仲裁方式解决他们之间争议的所有程序性问题作出约定，凭借仲裁意思自治这把尚方宝剑，可以自行确定仲裁事项、仲裁机构、仲裁适用的规则、仲裁庭的组成人员、仲裁地点、仲裁所使用的语言等。第三，当事人可以就仲裁过程中所适用的法律作出选择，甚至在某些情况下当事人可以选择仲裁进行所依据的程序规则。同时也可以授权仲裁庭作为友好调停人，按照公平合理的原则解决他们之间的争议。最后，在仲裁程序进行的过程中，当事人还可以共同选择由仲裁庭主持解决他们之间的纠纷。即使双方无法达成和解协议，还可以继续进行仲裁程序。

仲裁意思自治原则之所以受到青睐，原因也是其有助于当事人通过合意选择仲裁而实现纠纷解决的效率和公正。仲裁制度发展至今，意思自治原则已经当之无愧成为仲裁的首要原则，是仲裁制度向世人展示的最为突出的特点。但不管其重要性如何，我们应当清晰地看到，意思自治原则在本质上只是仲裁制度的一项原则，而非仲裁所追求的价值目标。实际上，后者是当事人选择仲裁的根本目的，是仲裁的“有用之处”。[1]分清意思自治原则和仲裁所追求的价值目标之间的区别，其意义就在于避免理论上将仲裁制度内部原则和当事人选择仲裁想达到的目标相混同，不能简单地认为意思自治原则就是当代仲裁制度的本质，任何对意思自治原则的违反或突破，哪怕只是很细微的部分，就是从本源上与仲裁制度背道而驰。[2]

仲裁制度中的意思自治原则除了指当事人选择仲裁以自愿为前提之外，还表现为仲裁程序中当事人享有广泛的自主权，具体表现为：当事人可以选择仲裁举行地点、决定争议的人选(仲裁员)、选任仲裁员的方法、仲裁所适用的程序规则和对争议实体所适用的实体法等，使当事人可以确保其争议可以中立机制来解决。如果争议涉及技术事务或专门领域时，也可获得专门仲裁机构的帮助，由专家担任仲裁员。[3]11

(二)公正性原则

公正性原则是指在处理争议的时，仲裁员、仲裁庭、当事人应诚实守信，遵守法律规则、社会道德标准和职业道德准则。由于仲裁员是当事人指定的旨在解决他们之间争议的裁判官，其职责是公正、独立地解决双方当事人之间的争议。与法官不同，仲裁员来自于民间，他们只能在被当事人选定或相关机构指定时，才有权参与对某一案件的审理。除了解决争议之外，他们还都有自己的职业和专业。[4]24

在国际商事仲裁实践中，尽管《哈萨克斯坦国际商事仲裁法》并没有就仲裁员的资格作出专门规定，但无论是当事人还是其他有关机构在指定仲裁员的过程中，所考虑的首要问题都是该被指定的仲裁员是否能够对当事人之间的争议作出公正、独立的裁决。一般来讲，仲裁员应当具备具有高尚的道德品质，并且在法律、商务、工业和金融等方面有公认的能力，可以被信赖作出独立的判断。

就仲裁庭而言，它应当遵守当事人约定的仲裁程序规则，在仲裁协议规定的地点或仲裁规则规定的地点，按照规则规定的方式审理仲裁案件，在查明事实真相的基础上，正确适用法律，并且只有在当事人授权的情况下，才能按照公平合理的原则解决当事人之间的争议，进而做出公正独立的裁决。

(三)保密性原则

保密性原则是指仲裁员在未经当事人或其法定继承人同意的情况下不得泄露在仲裁程序中知悉的信息，并且不得作为证人提供其在仲裁程序当中知悉的信息，除非法律明确规定市民有义务向有关机构报告。仲裁的保密性是国际商事仲裁的重要特点和优势之一，其内容主要包括“当事人提起仲裁申请、程序进展情况、仲裁庭开庭审理案件，均不得在新闻媒介予以披露，裁决结果也不公布”等。[5]世界上大多数国家的仲裁法或仲裁机构的仲裁规则都规定，在当事人没有特别约定时，仲裁案件的审理过程予以保密，不对外公开。除非当事人自己欲透露仲裁的事实或结果，一般情况下，只有当事人、仲裁员及仲裁机构知悉案情。除了仲裁机构的规则要求刊登和公布仲裁裁决，即使仲裁要刊行，当事人的姓名通常也不予透露。但是，有一点可以肯定，大多数国家和地区的仲裁制度都要求仲裁程序必须保密，哈萨克斯坦也不例外，根据《哈萨克斯坦共和国仲裁庭法》第四条的规定以及《哈萨克斯坦共和国国际商事仲裁法》的规定，仲裁程序应该秘密进行。这意味着在没有经过当事人或其法定继承人的同意下，仲裁员没有权力泄露仲裁过程中披露的信息，并且不能作为证人被询问其在仲裁程序中知悉的信息，这两部法律都具体指明了国家不得干预仲裁。

另外，根据《哈萨克斯坦国际仲裁庭仲裁规则》第七条规定，仲裁庭主席，副主席，仲裁员和仲裁庭秘书处职员在未经当事人及其继承人同意的情况下，不得泄露已经知道的与处理的纠纷有关的任何信息。这表明，无论是《哈萨克斯坦共和国国际商事仲裁法》，还是《哈萨克斯坦共和国仲裁庭法》以及《哈萨克斯坦国际仲裁庭仲裁规则》均与国际上通行的做法是相吻合的，参与仲裁的相关人员有义务和责任不得将仲裁庭处理纠纷的有关情况和信息泄露出去。否则，仲裁的保密性就会丧失，其私密性的特点就会荡然无存。

实际上，仲裁遵循保密性原则是以仲裁解决当事人争议的一大优点，仲裁程序因不对外人公开，私密性强，在仲裁开庭时往往是在友好的气氛中进行，不伤和气，更何况利用仲裁解决彼此间的纷争，不仅当事人的隐私与业务秘密不致泄漏，而且日后仍可维系双方业已存在的商业关系。

在哈萨克斯坦以及其它国家，保密性被认为是仲裁最大的优势。在实践中，还有许多与保密性有关的问题仍然没有解决，具有争议性的问题包括对社会有着重要影响的案件信息的公开，在仲裁裁决执行阶段保密性的遵守，以及违反保守秘密的责任。

至关重要的问题至今仍然还没有得到解决，那就是不遵守保密性的责任问题。哈萨克斯坦行政违法法第497-03条规定了自然人和法人对包含秘密信息的信息资源的利用带来物质和精神损害的责任，权利和自由的限制，以及哈萨克斯坦法律对法人做出1750美元的处罚。

然而，如何适用于仲裁？哈萨克斯坦的法律没有任何条款规定违反仲裁保密性原则的责任问题。在现存的绝大多数仲裁庭法中都没有这样的规定。不管现在还没有关于违反保密性原则责任的规定，很明显该责任将会以仲裁庭和仲裁员权利和威严的损失作为该责任的形式。

如前所述，《哈萨克斯坦国际仲裁庭仲裁规则》第七条规定了未经当事人同意不得泄露仲裁庭处理的争端的有关信息，但是这仅仅是对仲裁庭主席，副主席，仲裁员以及秘书处成员而言的。类似的规定出现在斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则的第四十六条，该条规定，仲裁程序的参与者，原告和被告，对信息的发布没有限制。但是，它允许具有利益关系的当事人在必要情况下可以通知第三人有关仲裁案件的重要信息。

但是，不是所有的仲裁庭都规定禁止发布仲裁裁决或者去除当事人的姓名，如果有必要公开的话只公开其中的大概内容。

此外，还有合法性原则和对抗性原则和权力平等原则。前者是指仲裁员和仲裁庭在做出决定时只受当事人协议选择的可适用的法律约束；后者是指对抗性原则和权力平等原则，指的是双方当事人在仲裁程序中拥有平等的权力，承担平等的义务，自主选择自己的立场和辩护的手段，独立于仲裁庭、其它机构和个人。

二、 哈萨克斯坦国际商事仲裁制度的主要特点

(一)设置候补仲裁员制度

通常情况下，如果仲裁员在仲裁过程当中因某些原因不能履行职能时应重新选出或任命新仲裁员接替原仲裁员。《哈萨克斯坦国际商事仲裁法》规定了当事人在选择或仲裁庭主席在任命仲裁员时，应一并选择或任命一名候补仲裁员，当仲裁员无法履行职能或者被要求回避时由候补仲裁员代替仲裁员履行职能。这就意味着申请人在选择一名申请人的同时，还需指定一名候选仲裁员，一旦需要，可以顶替上去。这一规定与俄罗斯国际商事仲裁法的相关条款是一致的，也是哈萨克斯坦国际商事仲裁的一大特色。其好处在于，候补仲裁员的选择与任命为仲裁的顺利进行节省了时间，提高了效率。当然，对于候补仲裁员，其应该和仲裁员一样具备一定的条件，《哈萨克斯坦国际商事仲裁法》规定了候补仲裁员是由当事人或者仲裁庭主席从常设仲裁庭的仲裁员名单中选出或任命的，所以对仲裁员的要求同样适用于候补仲裁员。另外，当事人如果协商一致或者常设仲裁庭规则对此有规定，可以对候补仲裁员提出更高的要求。但不管怎么说，候补仲裁员制度的设立对提高仲裁效率，更快解决纠纷具有积极意义。

(二)充分尊重当事人意思自治

在哈萨克斯坦国际商事仲裁制度中，一个非常明显的特点就是仲裁优先，或者说是当事人意思自治。尽管哈萨克斯坦的国际商事仲裁是最近几年才逐步发展起来的，但是，无论是从法律的制定还是仲裁庭的建设来看，哈萨克斯坦对此都给与了很大的投入，发展速度也非常之快。随着越来越多的投资者进入哈萨克斯坦进行投资，国际商事纠纷也越来越多，仲裁由于其公正性、秘密性受到了哈萨克斯坦外国投资者的青睐，包括越来越多的哈萨克斯坦居民选择仲裁作为他们纠纷解决的方式。通常情况下，如果当事人在发生纠纷之前或之后达成仲裁协议，那么争议应按照当事人的选择提交仲裁庭解决。但是，如果当事人在发生纠纷后没有达成仲裁协议，那么当事人就不能提交仲裁解决，只能选择诉讼或其它解决方式。《哈萨克斯坦国际商事仲裁法》第六条第三款规定：“如果争议正在法院审理过程当中，当事人可以在法院做出判决之前达成仲裁协议，在这种情况下法院会做出驳回起诉的决定。”也就是说，即使当事人在发生纠纷之后没有仲裁协议，在法院受理案件之后做出判决之前，都可以达成仲裁协议提交仲裁解决。这样，对于本来有管辖权的法院在当事人达成仲裁协议后就变得没有管辖权了。哈萨克斯坦国际商事仲裁制度之所以有这样的规定，最主要的原因在于尊重当事人的意思自治。这样做一方面可以由当事人选择他们喜欢的争议解决方式，有利于双方争议的合理解决，这是当事人所预期和追求的目标；另一方面也有利于扩大仲裁的应用范围，提升仲裁在人们心目中的接受度，减少因司法程序的繁琐和不透明导致争议解决的效率降低。

(三)设立临时仲裁制度

临时仲裁最大的特点就是能充分体现当事人的意思自治原则，当事人具有更大的自主权，几乎可以对仲裁程序中所有问题进行规定。而如果当事人选择机构仲裁，一般情况下，当事人要遵守仲裁机构所订立的仲裁程序。临时仲裁在很多国际公约中都有规定，例如1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲条约》、《国际贸易法委员会仲裁规则》等。例如，《关于国际商事仲裁的欧洲条约》第四条规定，当事人可以将他们的争议提交常设仲裁机构或临时仲裁解决，在选择常设仲裁机构进行仲裁时，仲裁程序应当按该机构的规则进行；而在当事人选择临时仲裁时，当事人可以自行决定指派的仲裁员或确定如果发生争议时指派仲裁员的方法、确定仲裁地点和规定仲裁员遵守的程序。所以，相对于法院诉讼而言，仲裁不仅体现了当事人的意思自治原则，而且在仲裁体系内部，相对于机构仲裁而言，临时仲裁更加体现了当事人的自由意志。正是由于这一特点，使临时仲裁具有了程序灵活的特征。当事人可以根据自身的特点和具体情况，作出变通的处理，包括仲裁员的指定方法、仲裁程序、仲裁地点、法律适用、仲裁裁决的方式以及仲裁的费用分担方式等，使仲裁程序具有更大的弹性、高效率和经济性的特点，适应力更强，对于解决某些特殊案件具有较大优势。[6]59-60

这表明，临时仲裁不仅被有关国际仲裁公约所推崇和确认，而且业已得到世界上绝大多数国家和地区的普遍认可。哈萨克斯坦也不例外，于1995年10月4日加入《纽约公约》后继承了《纽约公约》的临时仲裁制度。临时仲裁就是指依据当事人自己协商一致的规则或者根据仲裁庭拟定的规则进行的仲裁，临时仲裁制度具有灵活性、高效性、节省费用等特点，对于比较迅速地解决当事人之间的纠纷具有积极的作用。《哈萨克斯坦国际商事仲裁法》第九条第三款规定：“为解决具体争议，仲裁庭应按照双方当事人约定的程序组成。”因此，当事人为了解决具体的纠纷，可以协商一致组成临时仲裁庭解决纠纷。同时该法第十六条规定：“为解决具体争议组成的仲裁庭应按照双方当事人协议的规则仲裁”，在临时仲裁中，当事人可以约定临时仲裁规则，临时仲裁庭应按照此约定的规则进行仲裁。

(四)崇尚仲裁中调解

调解作为纠纷解决方式之一现在已经受到越来越多的人的欢迎，因为调解的进行不需要遵循一定的程序规则，调解结果一般不具有约束力，只有经过法院确认后才具法律效力和可执行力。调解之所以能在仲裁已经存在的条件下仍然能够在现代商事社会有其旺盛的生命力，其主要原因就在于它能体现充分的意思自治——通过协商而非对抗的形式，在当事人意思自治的主导下寻求争议的解决。仲裁中调解作为一种“混合性安排”，是将仲裁与调解这两种不同的争议解决方式结合运用于同一纠纷之中，有助于扬长避短，做到事了案结，从而更加快捷、公正地解决纠纷。

与单独仲裁相比，仲裁中的调解有其无比的优越性，具体表现为：首先，节省金钱成本和时间。由于仲裁员与调解员是由一人担任，当事人不必分别挑选调解员和仲裁员。即使在两种程序相互转换时，集两者为一身的仲裁员在充任调解员角色的情形下已经对案情了如指掌，非常熟悉，这无疑有助于迅速介入争议的解决，从而节省了开销和时间。其次，当事人的意思自治得到充分的体现。在仲裁中进行调解，其好处在于由当事人自己解决争议结果的主动权。有了这种主动权，当事人可以自主地参加争议解决的全过程，按照自己的意愿，最大限度地维护自身的合法和正当权益，以追求自身的公正和效率的价值和理念。第三，达到相对完美的程度。单纯由仲裁裁决解决纷争，有关当事人并不能达到自己想象中的理想彼岸，如果仲裁裁决是在调解结果的基础上作出的，这种不可企及的完美结局就有可能被达到，当事人履行仲裁裁决的自觉性就会大为增强。第四，不伤和气，使争议能够得到迅速解决，仲裁中的调解往往成功的可能性较大，一旦双方当事人达成合意，取得共识，既能够维持彼此之间的友好关系，一如既往地进行商业合作，又可以避免伤害当事人之间的感情。第五，有助于争议双方和中立第三方全面熟悉和深入了解案情和事实真相。仲裁中的调解之所以盛行于世界，并受到人们的普遍推崇，还在于无论是双方当事人，还是其中的调解员(仲裁员)，都对案情耳熟能详，并清楚明白地熟悉和了解，在此基础上所形成的调解结果或是仲裁裁决无疑将使当事人更加满意，并符合实质正义的要求。[7]141

鉴于上述优点和长处，哈萨克斯坦也专门规定了《哈萨克斯坦国际仲裁庭调解规则》，在案件提交仲裁庭之前当事人可以尝试调解，在调解过程中，调解员应给当事人双方提出对双方都有利的解决方案，但是该方案并不作为裁决约束当事人双方，调解的进行应符合哈萨克斯坦国际仲裁庭调解规则。为了提高调解的质量，调解员都是从哈萨克斯坦国际仲裁庭的仲裁员名册中挑选出来的，同时规定调解员是被挑选(任命)的自然人，在审理过程中与当事双方无直接或者间接利害关系，同意履行仲裁员职责，年满25周岁并接收过高等教育。调解在哈萨克斯坦国际商事仲裁中发挥了很大的作用，很多案件都是通过调解这种方式予以解决的，而且，哈萨克斯坦非常鼓励当事人在进行仲裁之前尽量通过调解解决纠纷，这样可以减轻当事人进行仲裁的负担。

(五)为仲裁作出提供行政服务

在《哈萨克斯坦国际仲裁庭仲裁规则》中有一项特别规定就是关于行政服务。该特别规定的目的是为了在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》下解决争议的人们提供指定机构的服务，以及其它技术和秘书性质的行政服务。说白了就是为在哈萨克斯坦进行国际商事仲裁的当事人提供行政上的指导和帮助。这些指导和帮助主要包括以下内容：一是任命的服务，是指根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》仲裁庭可以在一定情形下为当事人任命仲裁员，既包括独任仲裁员的任命，也包括当事人没有选择仲裁员时仲裁庭的任命。二是行政服务，主要就是听证处所的安排以及仲裁庭进行仲裁的地点的安排；提供秘书和文书的服务；当事人或者仲裁员书面信息的交流；听证会的速记笔录；听证会口译服务的安排；其它仲裁庭可以提供的服务。为了使当事人能够把哈萨克斯坦国际仲裁庭作为指定机构，或者作为能够为其提供行政服务的机构，建议他们在合同中并入下列条款：“任何源自该合同或者与之有关的争端、争议，或者诉求，或者因合同的违反、终止、无效，都应按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定进行仲裁，从该合同订立之日起生效。” 该条款应遵循有关请求提供服务的协议，例如：“哈萨克斯坦国际仲裁庭应作为指定机构，或者，哈萨克斯坦国际仲裁庭应按照指定机构一样行事，在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》之下按照它解决案件的行政程序来提供行政服务。”

[1]石育斌.国际商事仲裁研究(总论篇)[M].上海：华东理工大学出版社，2004.

[2]王晓伟.非仲裁协议表面签字人参加仲裁的实证研究(中)[J].上海仲裁,2011,(1):22-23.

[3]杨崇森,等.仲裁法新论[M].台北：台湾中华仲裁协会，2008.

[4]赵秀文.国际商事仲裁法原理与案例教程[M].北京：法律出版社,2010.

[5]林钒.我国现代时尚仲裁保密性相关问题研究[J].现代商贸工业,2010,(4):267.

[6]石育斌.国际商事仲裁研究(总论篇)[M].上海：华东理工大学出版社，2004。

[7]胡伟良.两岸仲裁法之修法建议——以两岸、香港、新加坡之比较研究为基础[D].北京：中国政法大学，2006.

责任编辑：韩 静

On the Basic Principles and Major Features of International Commercial Arbitration in Kazakhstan

Lai chen-ye

(Xinjiang University, Urumqi 830042, China)

Kazakhstan international commercial arbitration has its own basic principles internationally agreed and also has its special principles and features, such as setting the alternate system of arbitrators, advocating conciliation in arbitration, providing administrative services to arbitration and so on.

Kazakhstan; international commercial arbitration; basic principles; major features

2015-04-16

新疆师范大学自治区普通高校人文社会科学重点研究基地中亚与中国西北边疆政治经济研究中心招标项目(040312C03)

赖晨野(1966-)，男，广东陆丰人，法学博士，新疆大学中亚研究院博士后，新疆警察学院教师，从事国际法、农村基层治理、中亚、反恐等研究。

DF9

A

1009-3745(2015)03-0052-06